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veröffentlicht am 10. November 2017
Gemäß § 106 Gewerbeordnung („GewO”) kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung seines Arbeitnehmers nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch anderweitige Regelungen, insbesondere durch den Arbeitsvertrag, festgelegt wurden. Dieses Direktions- und Weisungsrecht ermöglicht es dem Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis relativ flexibel zu gestalten und so kurzfristig auf äußere oder innere Einflüsse reagieren zu können, um einen reibungslosen Betriebsablauf und damit die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens zu gewährleisten. Messen lassen muss sich die jeweilige Weisung immer an dem sog. „billigen Ermessen”. Die Weisung wird regelmäßig billigem Ermessen entsprechen, wenn der Arbeitgeber seine betrieblichen Interessen gegenüber den Interessen seines Arbeitnehmers (z.B. familiäre Pflichten und Unterhaltspflichten) abgewogen hat und die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers aus objektiven Gesichtspunkten überwiegen. Entspricht eine Weisung nicht dem billigen Ermessen, ist sie unwirksam.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Fünften Senats des Bundesarbeitsgerichts („BAG”) musste der Arbeitnehmer Weisungen seines Arbeitgebers im Sinne des § 106 GewO, auch wenn diese nicht dem billigen Ermessen entsprachen und daher unwirksam waren, (zunächst) Folge leisten.
Um die – seiner Auffassung nach – Unbilligkeit der Weisung feststellen zu lassen, musste der Arbeitnehmer gerichtlich gegen die Weisung vorgehen. Erst wenn gerichtlich festgestellt wurde, dass die Weisung nicht dem billigen Ermessen entsprach, konnte der Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen und die Zuweisung einer angemessenen Tätigkeit verlangen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bildeten lediglich evident unrechtmäßige Weisungen, die nach Auffassung der Rechtsprechung von Anfang an verweigert werden durften.
Sofern der Arbeitnehmer den Weisungen seines Arbeitgebers nicht Folge leistete, riskierte er für dieses Verhalten abgemahnt und im Extremfall sogar verhaltensbedingt gekündigt zu werden. Selbst wenn im späteren gerichtlichen Verfahren die Unbilligkeit der Weisung festgestellt wurde, war in Konsequenz der bisherigen Rechtsprechung die Abmahnung und möglicherweise auch die Kündigung wirksam. Das Risiko, ob die Weisung tatsächlich nicht dem billigen Ermessen entspricht und der Arbeitnehmer dieser nicht Folge leisten musste, trägt nach derzeitiger Rechtsprung der Arbeitnehmer.
Der Fünfte Senat hat nunmehr erklärt, er werde an dieser Rechtsprechung nicht weiter festhalten. Hintergrund ist folgender Rechtsstreit, der vor dem Zehnten Senat des BAG zurzeit anhängig ist:
Der Arbeitnehmer und Kläger war seit dem Jahr 2001 bei seinem Arbeitgeber am Standort in Dortmund beschäftigt. Nachdem andere Mitarbeiter an dem Standort die weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger ablehnten, wurde er mit einer Ankündigungsfrist von einem Monat für sechs Monate an den Standort nach Berlin versetzt. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit hätte für den Kläger am Standort in Dortmund nicht bestanden. Der Kläger kam der Weisung nicht nach und nahm seine Beschäftigung am Standort in Berlin nicht auf. Daraufhin wurde er in Abständen von jeweils einem Monat zweimal abgemahnt und im darauffolgenden dritten Monat außerordentlich gekündigt.
Nach der alten Rechtsprechung, hätte der Kläger der Weisung zunächst Folge leisten und im gerichtlichen Verfahren die Unbilligkeit der Weisung feststellen lassen müssen. Nach Auffassung des Zehnten Senats, war die Versetzung von Dortmund nach Berlin arbeitsvertragsrechtlich zwar möglich, entsprach indes nicht dem billigen Ermessen. Nach bisheriger Rechtsprechung wären die erteilten Abmahnungen und möglicherweise auch die Kündigung dennoch wirksam gewesen.
Mit dieser Rechtsfolge ist der Zehnte Senat wohl nicht ganz einverstanden und möchte daher die Rechtsprechung nun dahingehend abändern, dass Arbeitnehmer künftig einer unbilligen Weisung ihres Arbeitgebers nicht – auch nicht vorläufig – folgen müssen.
Daher hat er mit Beschluss vom 14. Juli 2017 (Az. 10 AZR 330/17 (A)) die Anfrage beim Fünften Senat gestellt, ob er weiterhin an seiner Rechtsprechung festhalten möchte. Ende September hat der Fünfte Senat mitgeteilt, er werde nicht weiter an seiner Rechtsprechung festhalten und hat somit den Weg für eine Rechtsprechungsänderung frei gemacht.
Eine Rechtsprechungsänderung hätte eine Risikoverteilung auf den Arbeitgeber zur Folge und würde die Dynamik im Arbeitsverhältnis erheblich verändern. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers als kennzeichnendes Merkmal der Arbeitgeberposition würde ihm nicht mehr die notwendige Flexibilität gewähren, die er als Unternehmer braucht. Arbeitnehmer könnten künftig jede Weisung ihres Arbeitgebers – unerheblich ob sie offensichtlich billig oder unbillig ist – mit dem Argument verweigern, dass sie ihrer Auffassung nach unbillig sei.
Nach der höchst wahrscheinlich neuen Rechtsprechung wäre der Arbeitgeber darauf angewiesen, dass ein Gericht rechtskräftig feststellt, dass die Weisung billig ist. Erst dann hätte der Arbeitnehmer dieser Weisung Folge zu leisten. Im Extremfall könnten Arbeitnehmer so ganze Betriebe teilweise stilllegen, wenn der Arbeitgeber zum Beispiel den Standort des Betriebes verlegt oder die Kernarbeitszeiten geringfügig verschiebt.
Welche Auswirkungen die Nichtbefolgung einer unbilligen Weisung auf eine daraufhin ausgesprochene Kündigung haben wird, bleibt abzuwarten. Die Kündigungsschutzklage mit der Frage der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung im oben geschilderten Fall ist derzeit noch beim Zweiten Senat anhängig. Eine Entscheidung hierzu wird wohl erst nach dem Urteil des Zehnten Senats ergehen.
Dr. Michael S. Braun
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth)
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