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Zu Beginn des neuen Kapitels „Bauvertrag” wird derselbe zunächst definiert. Ein Bauvertrag ist demnach ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist hingegen nur dann ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist. Der Bauvertrag wird damit nicht normübergreifend definiert. Denn die VOB/A (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A) versteht beispielsweise auch die gleichzeitige Planung und Ausführung als Bauauftrag. Im BGB ist hingegen von der Planung nicht die Rede. Ob das so wörtlich gemeint ist, wird die künftige Auslegungspraxis zeigen.Gleichfalls unbeantwortet lässt das BGB die Frage, was es unter den Begrifflichkeiten „Bauwerk” und „Außenanlage” verstanden wissen will. An dieser Stelle wird man wohl vorerst auf die bisherige Rechtsprechung zu den derzeitigen Werkvertragsregelungen bzw. der VOB und HOAI (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure) zurückgreifen müssen.
Das neue Gesetz kennt erstmals zwei Varianten einer vom Besteller (Auftraggeber) begehrten Änderung: einerseits die Änderung des vereinbarten Werkerfolgs, andererseits die Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges notwendig ist. Die Vertragsparteien sind in beiden Fällen dazu angehalten, sich über die begehrte Änderung und die daraufhin zu leistende Mehr- oder Mindervergütung einvernehmlich zu verständigen. Der Unternehmer (Auftragnehmer) muss hierfür ein Angebot über die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung unterbreiten. Kommt eine Einigung nicht zustande, kann der Besteller die Änderung einseitig anordnen. Der Unternehmer ist dann grundsätzlich verpflichtet, der Anordnung nachzukommen. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn ihm die Ausführung der Änderung des vereinbarten Werkerfolgs unzumutbar ist.
Offen bleibt, wann die zwischen Unternehmer und Besteller geforderten Einigungsversuche als gescheitert anzusehen sind. Der Bundesrat forderte beispielsweise im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens, dass die Verhandlungen über eine Einigung spätestens 30 Tage nach Zugang des Angebots beim Besteller als nicht erreicht gelten sollten. Eine derartige Fiktion wurde jedoch nicht in den Gesetzesentwurf aufgenommen. Gleichfalls vergeblich sucht man eine Regelung dazu, in welcher Form die Änderung vom Besteller einseitig anzuordnen ist. Schon aus Beweisgründen ist eine schriftliche Anordnung sinnvoll.
Ordnet der Besteller eine Änderung einseitig an, ist die Höhe des Vergütungsanspruchs für den vermehrten oder verminderten Aufwand nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich eines angemessenen Gewinnaufschlages zu ermitteln. Der Unternehmer kann hierfür auf seine Urkalkulation zurückgreifen. Tut er dies, so wird vermutet, dass die Vergütung den vorgenannten Anforderungen genügt.
Die Kündigung des Bauvertrages bedarf nach dem neuen Recht der Schriftform. Die im Rahmen der Schuldrechtsreform noch vermisste Regelung zu einer Kündigung aus wichtigem Grund findet nun endlich – für alle Werkverträge und damit auch den Bauvertrag – Einklang in das BGB. Was bislang nur mit der analogen Anwendung einer Vorschrift aus dem allgemeinen Schuldrecht begründet werden konnte, ist nun ausdrücklich normiert: Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann. Anders als die VOB/B nennt die neue Regelung keine Fallkonstellationen, in denen eine Kündigung aus wichtigem Grund in jedem Falle zulässig ist (nach der VOB/B beispielsweise bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmers). Damit ist der Streit, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht, vorprogrammiert. Der unbestimmte Rechtsbegriff der Zumutbarkeit lässt hier viel Spielraum und Diskussionspotential. Schlussendlich wird es auf eine konkrete Einzelfallbetrachtung ankommen. Der Rechtssicherheit ist die neue Regelung jedenfalls nicht sonderlich dienlich.
Verweigert der Besteller die Abnahme des Werkes unter Angabe von Mängeln, muss er künftig auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks mitwirken. Bleibt der Besteller einem gemeinsamen Termin zur Zustandsfeststellung fern, kann der Unternehmer sie auch einseitig vornehmen. Das gilt nur dann nicht, wenn der Besteller den Grund seines Fernbleibens nicht zu vertreten hat und das dem Unternehmer unverzüglich mitteilt.
Wie nahezu jedes neue Gesetz birgt auch das neue Bauvertragsrecht Vor- und Nachteile. Erfreulich ist, dass das bislang nur rudimentär ausgestaltete Werkvertragsrecht um einige wichtige Vorschriften erweitert wird. Damit finden Rechtsfragen wie die Kündigung aus wichtigem Grund, auf die die Praxis längst eine Antwort parat hatte, endlich Einklang in das BGB. Zudem werden Punkte, die in der VOB/B schon immer enthalten waren, nun auch in ein formelles Gesetz aufgenommen. Während die VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen ausdrücklich in den Vertrag mit einbezogen werden muss, ist das beim BGB nicht der Fall. Nachteilig an den neuen Bestimmungen ist jedoch, dass einige der neuen Begrifflichkeiten nicht oder nicht hinreichend genau definiert werden, sodass es letztlich wieder der Rechtspraxis überlassen bleibt, das passende Verständnis zu finden.
Dr. Julia Müller
Rechtsanwältin, Fachanwältin für Vergaberecht
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