Ausgewählte Problemfelder des kasachischen Rechts der Erneuerbaren Energien

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​​Im Frühling 2016 hat die kasachische Regierung mit dem Gesetz „Über Änderungen und Ergänzungen einzelner Gesetzgebungsakte der Republik Kasachstan in Bezug auf den Übergang der Republik Kasachstan zur grünen Wirtschaft”  zahlreiche Änderungen im Bereich des Rechts der Erneuerbaren Energien auf den Weg gebracht.
 
Wie bereits in unserer Ausgabe Juli/August berichtet, unterliegen die Einspeisetarife abhängig ihrer Projektfinanzierungsstruktur und der wirtschaftlichen Stichhaltigkeit einem kasachischen Verfahren, was jährlich den Wechselkursveränderungen angepasst wird. Diese Änderungen zielen darauf ab, den Markt der Erneuerbaren Energien für weitere ausländische Investoren attraktiver zu machen. Allerdings ist bislang nicht abzusehen, wann eine Indexierung der Einspeisetarife durch die kasachische Regierung erfolgen wird.
  
Die Reformbestrebungen haben aber noch weitere Änderungen mit sich gebracht, die bei einem Markteinstieg, beispielsweise durch Erwerb einer kasachischen Projektgesellschaft, zu beachten sind.
 
Nachfolgend möchten wir einige darstellen:
 

1. Aufnahme in die Liste der energieproduzierenden Unternehmen

Bis zur Änderung des kasachischen Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) war mehrere Monate unklar, ob es noch möglich ist, die Projektgesellschaft und damit auch das Projekt in eine Liste der energieproduzierenden Unternehmen aufnehmen zu lassen. In der Verordnung (Nr. 3 vom 19. August 2014) regelte der Gesetzgeber, welche Nachweise die Projektgesellschaft als Antragstellerin einreichen musste, um in die Liste der energieproduzierenden Unternehmen aufgenommen zu werden. Die Verordnung des kasachischen Energieministeriums Nr. 3 vom 19. August 2014 ist am 29. Juni 2015 (Verordnung Nr. 448) außer Kraft gesetzt worden.
 
Anstatt weiter die Anforderungen an die Aufnahme in die Liste per Verordnung zu regeln, wurde nun ein Erlass durch das Energieminsterium am 12. Mai 2016 beschlossen, welcher auf der Hompage des kasachischen Ministeriums www.energo.gov.kz abrufbar ist. Der Erlass ist zudem (noch) nicht in dem kasachischen elektronischen Anzeiger „adilet.kz” veröffentlicht, wobei davon ausgegangen werden kann, dass dies bald nachgeholt wird.
 

Aufgrund zahlreicher Mandantennachfragen haben wir die  vorausgesetzten Unterlagen respektive Nachweise für die Listenaufnahme kurz zusammengefasst: 

  1. Entscheidung des örtlich zuständigen Verwaltungsorgans über das Zur-Verfügung-Stellen eines Grundstücks für die Errichtung von Anlagen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energiequellen oder für entsprechende Erkundungsarbeiten;
  2. Umfassendes Gutachten der Machbarkeitsstudie (Feasibility Study) oder Planungsunterlagen für die Errichtung von Anlagen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energiequellen;
  3. Technische Spezifikationen für den Anschluss von Anlagen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energiequellen zu den Stromnetzen;
  4. Schreiben vom Systembetreiber über die Abstimmung des Energieleistungsschemas für elektrische Leistung von 5 MW oder mehr;
  5. Technische Spezifikationen für den Anschluss des automatisierten kommerziellen elektrischen Leistungsabrechnungssystems (im Folgenden: AMR) der Anlage zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energiequellen an die integrierten AMR Netzbetreiber;
  6. Kopien der Gründungsunterlagen des energieproduzierenden Unternehmens;
  7. Kopie des unterzeichneten Vertrages über den Anschluss von Anlagen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energiequellen.

Bei dem beabsichtigten Erwerb eines kasachischen Unternehmens sollten diese Unterlagen noch im Vorfeld einer Due Diligence unterzogen werden.
 

2. Besonderheiten beim Abschluss eines Pachtvertrages zur Realisierung einer Anlage zur Erzeugung von erneuerbarer Energie

Ein weiteres typisches Problem bei der Gründung einer Gesellschaft stellt die Dauer des Pachtvertrages dar, mit dem die lokale Verwaltungsbehörde Grundflächen für den Betreiber einer Anlage zur Gewinnung von Erneuerbaren Energien zur Verfügung stellt.
 
Vor dem Abschluss eines Pachtvertrages durch die Projektgesellschaft findet ein innerbehördliches Abstimmungsverfahren zwischen der lokalen Verwaltungsbehörde und der oberen Verwaltungsbehörde statt. Auf Antrag der Projektgesellschaft prüft die lokale (untere) Verwaltungsbehörde im Rahmen einer summarischen Prüfung, ob und wenn ja wo für das beabsichtigte Projekt ausgehend von dem Flächennutzungsplan ein Grundstück zur Verfügung gestellt werden kann. Der Vorschlag der unteren Verwaltungsbehörde muss  durch die obere Verwaltungsbehörde förmlich bestätigt werden. In der Regel entscheidet die obere Verwaltungsbehörde, dass die untere Verwaltungsbehörde dem Antragsteller ein Grundstück auf der Grundlage eines langfristigen Dauerpachtvertrages oder als Kaufangebot stellen soll, wobei ersteres der Regelfall ist.
 
In der Verwaltungspraxis ist in den letzten Jahren eine Tendenz dahingend zu erkennen, dass die untere Behörde trotz Zustimmung der oberen Verwaltungsbehörde in der Planungsphase in der Regel nur einen zeitlich auf 2-3 Jahre befristeten Pachtvertrag abschließen möchte. Den Projektgesellschaften wird oft mitgeteilt, dass ein Dauerpachtvertrag erst nach Beginn der Bauarbeiten abgeschlossen werden könne. Zur Begründung verweist die untere Verwaltungsbehörde darauf, dass Pächter die Auflagen des Dauerpachtvertrages sehr oft nicht  beachten und deshalb in vielen Fällen eine gerichtliche Vorgehensweise für eine Kündigung notwendig ist.
 
Aus Sicht eines potentiellen Investors stellt dies eine unsichere Rechtslage dar. Obwohl im Rahmen eines kurzfristigen Pachtvertrages die Zielgesellschaft als Pächterin ein Vorrecht zum Abschluss respektive zur Verlängerung des Dauerpachtvertrages hat, kann nicht außer Acht gelassen werden, dass der Zielgesellschaft mit Abblauf der Pacht der Baugrund für die Errichtung der Anlage buchstäblich entzogen werden kann.
 
Vor diesem Hintergrund sollte die Zielgesellschaft unter Hinweis auf die Regelung des § 35 des kasachischen Bodengesetzbuches entweder gleich auf den Abschluss eines Dauerpachtvertrages bestehen oder frühzeitig die Umwandlung eines kurzfristigen Pachtvertrages in einen Dauerpachtvertrag beantragen. Die Norm des § 35 des kasachsichen Bodengesetzbuchs schränkt das Ermessen der unteren lokalen Verwaltungsbehörde bei dem Abschluss eines Pachtvertrages ein. So muss diese Behörde die Art des Vorhabens des Investors entsprechend berücksichtigen. Bei der Errichtung von Anlagen zur Erzeugung von Erneuerbaren Energien handelt es sich um Bauvorhaben, die auf eine Dauer von 15-20 Jahren angelegt sind, was für den Pachtvertrag zu berücksichtigen ist.  Sofern zunächst ein kurzfristiger Pachtvertrag abgeschlossen worden ist, kann die Zielgesellschaft vortragen, dass Erkundungsarbeiten abgeschlossen, eine Baugenehmigung bereits erteilt oder mit dem Bauvorhaben bereits begonnen worden ist. Solche Umstände reduzieren das Ermessen der unteren Verwaltungsbehörde erheblich. 
 

3. Power Purchase Agreement (PPA) abgeschlossen – weitere Risiken?

Nach Abschluss des Stromabnahmevertrags (PPA) muss die Projektgesellschaft weitere Vorgaben des kasachischen EEG beachten. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass spätestens 18 Monate nach der Unterzeichnung des PPA mit dem Bau des Projekts begonnen werden muss. Zudem ist binnen einer Frist von 36 Monaten die bauliche Abnahme der Anlage durch die kasachische Baubehörde sicherzustellen.
 
Für einen Investor, der eine Projektgesellschaft erwerben möchte, stellen sich in diesem Zusammenhang eine Reihe von Fragen wie beispielsweise nach der Festlegung des Baubeginns sowie dem Begriff der Abnahme nach kasachischem Recht.
 
Nach kasachischem Recht muss der Bauherr die Baubehörde über den Beginn der Bauarbeiten unterrichten. Es handelt sich um ein genehmigungsfreies Anzeigeverfahren, um die Vereinbarkeit des Bauvorhabens durch staatliche Sachverständige zu bestätigen. Fünf Tage nach der Anzeige prüft die Baubehörde den Beginn der sog. vorbereitenden Baumaßnahmen. Zu solchen Baumaßnahmen gehören das Aufstellen eines Bauzauns oder sonstige vorgesehene bauliche Maßnahmen.
 
Dies bedeutet, dass zur Einhaltung der zuvor genannten Frist von 18 Monaten eine bloße Anzeige nicht ausreicht. Der Bauherr sollte noch vor der Anzeige des Baubeginns genau planen, zu welchen vorbereitenden Baumaßnahmen er binnen kurzer Zeit in der Lage ist. Ein potentieller Investor sollte sich eine Kopie der baulichen Anzeige und idealerweise eine Fotodokumentation über den Beginn des Baus aushändigen lassen.
 
Mittlerweile zählt die Liste der energieproduzierenden Unternehmen 50 Gesellschaften. Zahlreiche dieser Projektgesellschaften werden zum Kauf angeboten, wobei davon eine Vielzahl die PPA´s bereits vor mehr als einem Jahr abgeschlossen haben. Für einen Investor stellt sich deshalb die weitere Frage, ob die eingangs erwähnte Frist von 36 Monaten zur Fertigstellung des Bauprojekts eingehalten werden und unter welchen Voraussetzungen diese verlängert werden kann.
 
Kann das Bauvorhaben aus objektiven, von dem Bauherrn nicht zu vertretenden Gründen nicht binnen der Frist von 36 Monaten verwirklicht werden, muss dies der Baubehörde angezeigt werden, die entsprechende Änderungen der  Projektdokumentation genehmigt. Zusätzlich müssen entsprechende Änderungen in einer Zusatzvereinbarung zum PPA festgehalten werden.
 
Andererseits ordnen die Regeln zum Abschluss des PPA (festgelegt durch die Verordnung des Min. zu Nr.: 164 vom 2. März 2015) an, dass das PPA erst im Falle einer sechsmonatigen Überschreitung der 36-monatigen Frist als unwirksam gilt.
 
Ist eine Überschreitung abzusehen, sollte die Projektgesellschaft umgehend mit der Baubehörde, aber auch mit der unteren Verwaltungsbehörde Kontakt aufnehmen, um dem Risiko eines faktischen Auslaufens des PPA vorzubeugen.

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Michael Quiring

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