Den Hasen für schnelles Laufen kritisieren? BAFA kündigt Informationsveranstaltung zu § 62a EEG 2019 an

Das BAFA hat gemeinsam mit dem BMWi auf einer Veranstaltung des enreg. eine erste öffentliche Stellungnahme zur Auslegung des § 62a EEG 2019 abgegeben und den 2. Informationstag BesAR angekündigt. Danach muss sich die Branche der stromkostenintensiven Unternehmen auf weitere Rechtsunsicherheit einstellen. Die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe erfordert danach ein weitest-mögliche Ausschöpfung und gerichtliche Durchsetzung vor den Verwaltungsgerichten.

Der zuständige Abteilungsleiter des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhr (BAFA), Herr Stefan Krakowka, hat auf einer Vortragsveranstaltung des Instituts für Energie- und Regulierungsrecht (enreg.) am 25. Januar 2019 in Berlin gemeinsam mit dem für die Gesetzesnovelle verantwortlichen Referatsleiter des Bundesministerium für Wirtschaft (BMWi), Dr. Tobias Hennig eine erste öffentliche Stellungnahme zur Auslegung des § 62a EEG 2019 abgegeben.

Von einsamen Inseln oder Igeln und Hasen?

In bildreicher Sprache hat Herr Krakowka die Besondere Ausgleichsregelung des EEG (BesAR) als winzige Palmeninsel der Glückseligen im weiten Meer der EEG-Pflicht dargestellt. Dabei hat er der Branche und vor allem deren Berater in der Vergangenheit eine missbräuchliche Erschleichung von Privilegien vorgeworfen, weshalb das BAFA nun gezwungen sei, diesen Entwicklungen mit der komplexen Regelung des § 62a EEG 2019 [siehe auch unser Artikel im Stadtwerke_Kompass 12/2018] und einer restriktiven Verwaltungspraxis entgegenzutreten. Dabei sollen die bisherigen Gestaltungsmöglichkeiten der §§ 63 ff. EEG beschränkt werden.

Insofern erinnert die Situation eher an die Fabel vom Wettrennen zwischen dem Hasen und dem Igel, wobei die stromkostenintensiven Unternehmen nicht nur durch ständig neue Rahmenbedingung vom klugen BAFA-/BMWi Igel-Pärchen um die Früchte ihrer Anstrengungen zur Anpassung an den gesetzlichen Rahmen gebracht werden, sondern deren Berater auch noch dafür kritisiert werden, dass sie ihre Arbeit in der Vergangenheit besonders gut gemacht haben. Dies wäre wie den Hasen für zu schnelles Laufen zu kritisieren?

Folgeveranstaltung zum 1. Informationstag BesAR angekündigt

Im Widerspruch zum BAFA-Ziel der Gestaltungsbeschränkung steht der vom BMWi erläuterte Regulierungsansatz des § 62a EEG 2019: Dabei sei es weder ein gesetzgeberisches Ziel gewesen, die ohnehin schon komplexe Besondere Ausgleichsregelung zu vereinfachen noch eindeutige und quantifizierbare Kriterien zu schaffen. Vielmehr habe sich der Gesetzgeber bewusst entschieden, durch umfassende unbestimmte Rechtsbegriffe Auslegungsspielräume zur differenzierten Erfassung möglichst aller Sachverhalte zu eröffnen. Dabei hat das BAFA seinerseits abgelehnt, bis zur Ablauf der Nachmeldefrist 31.03.2019 oder auch nur bis zum Ablauf der nächsten Antragsstellungsfrist 30. Juni 2019 Rechtssicherheit durch eine Ermessenslenkende Festsetzung von quantitativen Grenzen in einer verbindlichen Verwaltungsvorschrift – z.B. im Rahmen der anstehenden Aktualisierung des BAFA-Merkblatts „Stromkostenintensive Unternehmen” – zu erlassen.

Zwar erwägt das BMWi entsprechend dem „Leitfaden Eigenstrom” der Bundesnetzagentur (BNA) die zahlreichen Fragen der beteiligten Akteure ebenfalls mit einem Leitfaden einer Klärung zuzuführen. Der Leitfaden soll aber ausdrücklich keine rechtsverbindliche Verwaltungsvorschrift, sondern nur „unverbindliche” Meinungsäußerung sein. Dabei spekuliert das BMWi darauf, dass die fachlich mit der kurzfristigen Durchdringung der hochkomplexen, von betriebswirtschaftlichen Fragen durchzogenen Spezialmaterie der Besonderen Ausgleichsregelung überforderten Verwaltungsgerichte sich dennoch an diesem Leitfaden orientieren werden. Eine derartige Funktion stünde aber im Widerspruch zu den Grundsätzen der Gewaltenteilung und verfassungsrechtlichen Befugnissen der Verwaltung.
Zur Erläuterung der neuen Regelungen hat das BAFA eine Informationsveranstaltung für den 26. März 2019 angekündigt, bei der die aktualisierte Auflage des BAFA-Merkblattes für stromkostenintensive Unternehmen erläutert werden soll.

Bleibt die Industriepolitik zwischen BAFA und BMWi auf der Strecke?

Die besonderen Ausgleichsregelung für stromkostenintensive Unternehmen ist Industriepolitik. Dabei scheint der Gesetzgeber mit dem Ziel, den Kreis der begünstigten Unternehmen zu verkleinern, das Ziel einer Deindustrialisierung zu verfolgen. Dennoch bleibt es ein volkswirtschaftliches Ziel, eine effiziente Leistungserbringung der wertschöpfenden Industrie durch vorhersehbare, verbindliche und einfache gesetzliche Vorgaben und Verwaltungsvorschriften zu ermöglichen. Mit dem jetzt gewählten Regulierungsansatz wird den Unternehmen aus wettbewerblichen Gründen nur eine möglichst weitgehende Ausschöpfung der Auslegungsspielräume bleiben. Die endgültige Entscheidung müssen dann die Verwaltungsgerichte treffen. Damit werden unnötige volkswirtschaftliche Ressourcen für die unproduktiven, langwierigen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren verschwendet. Durch die damit verbundenen Investitionsrisiken wird Deutschland als Wirtschaftsstandort weiter unattraktiv.

Kommt die Welle?

Wirtschaftsprüfer klagen, dass die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht die originäre Aufgabe der Wirtschaftsprüfer sei. Die damit verbundene Komplexität der EEG-Testierung führt zunehmend zu Fehlern, sodass inzwischen erste Berufshaftpflichtversicherung die Einschränkung der versicherten Risiken oder Prämienerhöhungen erwägen. In unserer Beratungspraxis sind auch erste Unternehmensinsolvenzen zu verzeichnen, die auf Fehler bei der EEG-Antragstellung zurückzuführen sind. EEG-Testierung ist deshalb ein auf wenige, spezialisierte Wirtschaftsprüfer-Kanzleien beschränkte Sonderaufgabe, die sich nur bei einer der Rechtsberatung angenäherten Honorierung qualitativ ausreichend erfüllen lässt.
Das BAFA hat aufgrund der Zunahme von Widerspruchs- und Gerichtsverfahren erst jüngst sein Rechtsreferat personell verstärkt. Mit der aktuellen Gesetzesnovelle erscheint es eher wahrscheinlich, dass diese Ressourcen schnell ausgeschöpft werden. Vor dem Hintergrund der überlangen Antrags- und Widerspruchsverfahren bleibt als letzte Hoffnung häufig nur noch die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Gleichwohl bleibt unter volkswirtschaftlichen Effizienzgesichtspunkten (s.u.) zu hoffen, dass eine Untätigkeitsklage-Welle gegen das BAFA abgewendet werden kann.

Dabei könnte auch die im allgemeinen EEG- und KWKG-Recht anerkannten schiedsgerichtlichen Befugnisse der Clearingstelle EEG/KWKG durch eine Erweiterung um öffentlich-rechtliche Schiedsverfahren zwischen BAFA und Unternehmen, die im Verwaltungsrecht zwar noch Neuland, mit den Regelungen der § 168 Nr. 5 und § 173 Satz 2 VwGO aber durchaus aus verwaltungsprozessrechtlicher Sicht möglich und im europäischen Ausland verbreitet sind, die Situation entschärfen.

Auch das BAFA beklagt eine immer kurzfristigere und umfassendere Belastung mit neuen Anforderungen im BesAR-Verwaltungsverfahren. Es bleibt deshalb zu hoffen, dass der Gesetzgeber auch so mit der nächsten EEG-Novelle wieder zu einer Industriepolitik zurückkehrt, die diese Bezeichnung auch verdient.

Rödl & Partner wird am 11. April 2019 in Nürnberg eine Veranstaltung zur Besonderen Ausgleichsregelung durchführen, bei der wir die Auswirken des Energiesammelgesetzes zur BesAR, das aktualisierte BAFA-Merkblatt „Stromkostenintensive Unternehmen” vorstellen werden und die aktuellen Fragen aus der laufenden Antragsperiode mit den Teilnehmern diskutieren werden. Gerne können sie sich hier bereits unverbindlich für die Veranstaltung vormerken lassen.