8. GWB-Novelle: Von der Wasserwirtschaft mit Spannung erwartet

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Am 18. Oktober vergangenen Jahres beschloss der Bundestag das 8. Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG), die 8. GWB-Novelle.
Nachdem der Bundesrat wegen von ihm gewünschter, im 8. GWB-ÄndG jedoch nicht enthaltener Klarstellungen und Ergänzungen am 23. November 2012 den Vermittlungsausschuss anrief, ist das Gesetz noch nicht in Kraft getreten. Unabhängig davon, ob sich die Vorstellungen des Bundesrats – die ausdrücklich auch eine „Masterfrage” des Wasserkartellrechts zum Gegenstand haben – im Vermittlungsausschuss durchsetzen werden, wird die 8. GWB-Novelle in jedem Fall relevante Rechtsentwicklungen für die Wasserwirtschaft bringen. 
     

Wasserwirtschaft im GWB n.F.

Die 8. GWB-Novelle geht zurück auf den Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP vom 26. Oktober 2009, der eine Reihe von wettbewerbspolitischen Aufträgen sowie Vorgaben für eine Novelle des GWB enthält. So sollen u.a. weitere Elemente der europäischen Fusionskontrolle in das GWB übernommen werden. Für den Wasserbereich sieht der Koalitionsvertrag vor, die Bestimmungen des § 103 GWB 1990 zur Freistellung des Wasserbereichs von der Geltung des allgemeinen Kartellrechts (z.B. Freistellung von Gebietsschutzabreden vom Kartellverbot) und dessen Ausnahmevorschriften und Bestimmungen zur Missbrauchskontrolle, die bislang über die Übergangsvorschrift des § 131 Abs. 6 GWB zur Anwendung gebracht werden, in den aktuellen Gesetzestext aufzunehmen. Folgerichtig enthält der Regierungsentwurf zum 8. GWB-ÄndG (Drucksache Bundestag 17/9852) mit den neuen §§ 31 - 31 b Regelungen ausschließlich für den Bereich der Wasserwirtschaft. § 31 GWB n.F. („Verträge der Wasserwirtschaft”) stellt die in seinem Abs. 1 genannten Vertragstypen weiterhin vom Kartellverbot des § 1 GWB frei. Damit sind in der Wasserwirtschaft weiterhin Demarkations-, Konzessions- und Verbundverträge sowie Meistbegünstigungen zulässig. § 31 Abs. 3 GWB n.F. untersagt den Missbrauch der durch Verträge i.S.d. Abs. 1 erlangten Marktstellung, Abs. 4 enthält „insbesondere”-Fallgestaltungen eines Missbrauchs („Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn…”). Dabei entspricht § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB n.F. wortgleich § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB 1990, der Bestimmung, auf die die viel beachtete Entscheidung des BGH vom 02. Februar 2010 in Sachen enwag Wetzlar gestützt wurde. § 31 a GWB n.F. („Wasserwirtschaft, Meldepflicht”) unterwirft Abschluss, Änderung und Ergänzung von Demarkations-, Konzessions- und Durchleitungsverträgen der Anmeldung bei der Kartellbehörde. § 31 b GWB n.F. („Wasserwirtschaft, Aufgaben und Befugnisse der Kartellbehörde, Sanktionen”) schließlich übernimmt in seinem Abs. 3 unverändert die Befugnisse der Kartellbehörden, einem Unternehmen aufzugeben, einen beanstandeten Missbrauch abzustellen, die Verträge oder Beschlüsse zu ändern bzw. für unwirksam zu erklären. Inhaltlich ändert sich durch diese Neufassung für die Wasserversorger in Deutschland nichts. Allerdings entfällt künftig die mühsame und häufig nur für Juristen erfolgreiche Suche nach den aktuell geltenden Vorschriften. Diese Korrektur des Gesetzgebers ist deshalb unbedingt zu begrüßen und längst überfällig. 
  

Nebeneinander von Vergleichsmarktkonzept und Kostenkontrolle

In seiner Stellungnahme vom 11. Mai 2012 zum Regierungsentwurf forderte der Bundesrat (Drucksache Bundesrat 176/12) u.a., dass an § 31 Abs. 4 GWB n.F. eine neue Nr. 3 für einen weiteren „insbesondere”-Missbrauchsfall angefügt werden soll, nämlich wenn „ein Unternehmen Entgelte fordert, die die Kosten in unangemessener Weise überschreiten.” Mit dieser Ergänzung soll geregelt werden, dass Wasserpreise alternativ zum Vergleichsmarktkonzept auch auf Basis der beim Wasserversorger entstandenen Kosten geprüft werden können, da das in § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB n.F. vorgesehene Vergleichsmarktkonzept im Bereich der WVU nicht immer der Praxis gerecht werde. Die Bundesregierung griff diese Forderung des Bundesrats auf (Gegenäußerung der Bundesregierung vom 31.05.2012, Anlage 4 zur Drs. 17/9852), übernahm sie in den Regierungsentwurf und fügte einen weiteren Halbsatz an, wonach „Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, bei der Feststellung eines Missbrauchs nicht berücksichtigt werden dürfen.” Diese Formulierung wurde auf Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie des Bundestags erneut geändert, sodass § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB n.F. nunmehr lautet: (Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn Nr. 3) „ein Wasserversorgungsunternehmen Entgelte fordert, die die Kosten in unangemessener Weise überschreiten; anzuerkennen sind die Kosten, die bei einer rationellen Betriebsführung anfallen.” In dieser Fassung wurde § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB n.F. am 18. Oktober 2012 schließlich auch vom Bundestag beschlossen. 
  
Auch dass neben der Überprüfung von Wasserpreisen nach dem Vergleichsmarktkonzept eine Überprüfung im Wege der Kostenkontrolle möglich sein soll, ist genau genommen keine Neuerung. Denn das OLG Stuttgart hatte schon mit seinem Beschluss vom 25. August 2011 (201 Kart 2/11) die Möglichkeit des grundsätzlichen Nebeneinanders von Vergleichsmarktkonzept und Kostenkontrolle bestätigt, was zwischenzeitlich vom BGH mit Beschluss vom 15. Mai 2012 (KVR 51/11) dahingehend präzisiert wurde, dass die Vergleichsmarktbetrachtung keinen rechtlichen Vorrang vor der Kostenkontrolle hat (Beschluss Rz. 13). Bemerkenswert an der Anfügung ist vielmehr, dass nach dem Gesetzgeber bei der Kostenkontrolle die Kosten anzuerkennen sind, „die bei einer rationellen Betriebsführung anfallen.” Denn damit wird ein neuer unbestimmter Rechtsbegriff in das GWB eingeführt, ohne dass erläutert würde, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen von einer rationellen Betriebsführung ausgegangen werden könne. Dabei wird gerade dies für die WVU von besonderer Bedeutung sein. Naheliegend ist – vgl. nur den Wortlaut der ursprünglichen Anfügung der Bundesregierung – die „rationelle Betriebsführung” in gleicher Weise zu lesen, wie dies nach § 29 S. 2 GWB für die Kostenkontrolle in der Energiewirtschaft gilt, nämlich dass bei der Feststellung eines Missbrauchs Kosten nicht berücksichtigt werden dürfen, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden. Gemeint sind damit solche Kosten, die ein Unternehmen bei funktionierendem Wettbewerb vermeiden oder nicht geltend machen würde bzw. nicht über die Preise abwälzen könnte. Mit anderen Worten und vereinfachend: Solche Kosten, die in der GuV zwar tatsächlich anfallen, aber für nicht erforderliche „Üppigkeiten” im Unternehmen stehen, wobei etwa an überdurchschnittliche Vergütungen gedacht werden könnte. Ob freiwillige, vorsorgende Leistungen etwa des Ressourcenschutzes oder redundante Versorgungssysteme, die der Sicherheit der Versorgung dienen, im Normalfall aber nicht benötigt werden, „rationell” sind, bleibt dabei zunächst offen. Immerhin darf bezweifelt werden, ob nicht in einem harten Wettbewerbsumfeld die Risikoneigung eines Unternehmens steigt, um optimierte Kosten zu ermöglichen. Die tatsächliche „Auffüllung” des unbestimmten Rechtsbegriffs der „rationellen Betriebsführung” durch Literatur und Rechtsprechung bleibt deshalb abzuwarten und spannend – wir werden dazu beitragen.   
  

Öffentlich-rechtliche Wasserentgelte „endgültig“ von kartellrechtlicher Missbrauchskontrolle ausgenommen?

„Privatrechtliche Wasserpreise unterliegen der Kartellaufsicht, öffentlich-rechtliche Wassergebühren (nur) der Kommunalaufsicht” – es ist noch nicht lange her, dass diese Abgrenzung unangefochten als herrschende Meinung galt. Mit der Aufnahme von Kartellverfahren gegenüber (privat-rechtlichen) Wasserversorgern seit etwa Mitte des vergangenen Jahrzehnts und den in der Folge ergangenen obergerichtlichen Entscheidungen wurden aber Stimmen vernehmbar, die das für Wasserentgelte geltende Kontrollregime nicht mehr am „Zufall” der Rechtsform des WVUs und der privat- oder öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Versorgung festmachen wollen. Der Kommunalaufsicht wird gerne Ineffizienz oder gar Ignoranz bei der Kontrolle der Entgelthöhe unterstellt, da der Kommunalaufsicht im Interesse ausgeglichener Kommunalhaushalte die Einnahmen gar nicht hoch genug sein könnten. Die Befürworter eines einheitlichen Kontrollregimes für Wasserentgelte wollen deshalb auch Wasserpreise nicht der Kommunalaufsicht unterwerfen, vielmehr soll die Kartellaufsicht auch für öffentlich-rechtliche Gebühren gelten. Mit der bereits eingesetzten „Absetzbewegung” einiger bisher privat-rechtlicher Wasserversorger ins öffentliche Recht angesichts laufender oder drohender Kartellverfahren nimmt Lautstärke und Heftigkeit dieser Diskussion zu. 
    
Anders als man damit vielleicht erwarten könnte, nimmt sich das 8. GWB ÄndG dieser Frage nicht an. Diese „Nicht-Äußerung” schneidet die vorstehenden Diskussionen jedoch nicht ab, befeuert sie vielmehr. Wird die Frage im GWB nicht ausdrücklich geregelt, werden nach Ansicht des Verfassers Literatur und Rechtsprechung die „öffentlich-rechtliche Festung” über kurz oder lang „sturmreif schießen“ und dazu führen, dass die Kartellaufsicht auch für öffentlich-rechtliche Wassergebühren gilt. Hier setzt eine der wesentlichen Forderungen des Bundesrats an, die zur Anrufung des Vermittlungsausschusses führten. Denn der Bundesrat fordert, nach § 130 Abs. 1 S. 1 GWB den neuen Satz „In Bezug auf öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge findet eine kartellrechtliche Missbrauchskontrolle nicht statt” einzufügen. Der Bundesrat begründet seine Forderung damit, dass für eine kartell-rechtliche Prüfung kein Raum bestünde, da Kalkulation und Abrechnung öffentlich-rechtlicher Gebühren und Beiträge bereits der kommunal-aufsichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen. Auch ein aktuelles Gutachten des ehemaligen Verfassungsrichters Di Fabio, das im Auftrag von VKU und BDEW erstellt wurde, argumentiert mit verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Anwendung des Kartellregimes auf öffentlich-rechtliche Gebühren. 
  
Mit der vorstehenden Forderung des Bundesrats ist mithin eine „Masterfrage” des Wasserkartellrechts – Kartellaufsicht auch für Wassergebühren, ja oder nein? – aufgegriffen worden und die Entscheidung des Vermittlungsausschusses wird zu deutlich wahrnehmbaren Konsequenzen führen: Schließt sich der Vermittlungsausschuss der Forderung des Bundesrats an, könnten die „Absetzbewegungen” bisher privatrechtlicher Wasserversorger ins Gebührenrecht zunehmen (jedenfalls so lange sich der Gesetzgeber nicht mit einer der künftigen GWB-Novellen wieder anders entscheidet). Zugleich könnte die Motivation für kartellrechtliche Kontrollaktivitäten angesichts der leichten Entzugsmöglichkeit reduziert sein. Im umgekehrten Fall wird – jedenfalls nach Ansicht des Verfassers – die Kartellaufsicht über kurz oder lang auch für Wassergebühren gelten, sodass bereits vollzogene Änderungen von Rechtsformen und Ausgestaltungen des Benutzerverhältnisses entwertet sein werden und möglicherweise auch das Umfeld für tradierte öffentlich-rechtliche Gebührenunternehmen etwas rauer wird. Es ist damit nicht verwunderlich, dass die Wasserwirtschaft so gespannt auf die Entscheidungen des Vermittlungsausschusses blickt.
 
Wie auch immer das Ergebnis nach Entscheidung des Vermittlungsausschusses aussehen wird – mit Inkrafttreten des 8. GWB-ÄndG werden wir Ihnen im Rahmen unserer Werkstattgespräche Informations- und Dialogveranstaltungen zu Ableitungen und Handlungsbedarfen aus der Neufassung anbieten, voraussichtlich in Köln und Nürnberg.
 

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Peter Lindt

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