Die neuen Vorschriften zur Entflechtung für Ladepunkte von De-minimis-Energieversorgungsunternehmen

PrintMailRate-it

veröffentlicht am 1. Juni 2022

 

 

 

Vorschriften zur rechtlichen Entflechtung der Ladepunkte

EU-Richtlinie zum Elektrizitätsbinnenmarkt

Am 5.6.2019 verabschiedeten das Europäische Parlament und der Rat der Europäischen Union die Neufassung der Richtlinie 2019/944 (nachfolgend „Richtlinie”). Hintergrund der Richtlinie ist unter anderem das Ziel der Kommission zur Dekarbonisierung des Verkehrssektors und Verminderung seiner Emissionen, vor allem in städtischen Gebieten. Nach den Vorstellungen des Richtliniengebers könne die Elektromobilität einen wichtigen Beitrag zur Verwirklichung dieser Ziele leisten und stelle einen wichtigen Bestandteil der Energiewende dar. Daher wurden in dieser Richtlinie Marktvorschriften erlassen, mit denen der wirksame Ausbau von öffentlich zugänglichen und privaten Ladepunkten für Elektrofahrzeuge und die effiziente Einbindung der Fahrzeugaufladung in das System sichergestellt werden sollen.1

 

Auf Grundlage der Erwägungen der EU-Gremien sieht Artikel 33 Abs. 2 der Richtlinie vor, dass es „Verteilernetzbetreibern […] nicht gestattet [ist], Eigentümer von Ladepunkten für Elektrofahrzeuge zu sein oder diese Ladepunkte zu entwickeln, zu verwalten oder zu betreiben, mit Ausnahme der Fälle, in denen Verteilernetzbetreiber Eigentümer ausschließlich für den Eigengebrauch bestimmter privater Ladepunkte sind.”

 

Umsetzung der EU-Richtlinie in nationales Recht

Durch das Gesetz zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht2 wurde unter anderem das Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) novelliert und die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt. Das Gesetz ist am 26.7.2021 im Bundesgesetzblatt verkündet worden und am Tag darauf in Kraft getreten. Der neu eingefügte § 7c Abs. 1 EnWG, der Artikel 33 der Richtlinie umsetzt, sieht nunmehr ein entsprechendes grundlegendes Verbot für Verteilernetzbetreiber vor, Eigentümer von Ladepunkten zu sein und diese Ladepunkte zu entwickeln, zu verwalten oder zu betreiben. Lediglich für private Ladepunkte für Elektromobile, die für den Eigengebrauch des Netzbetreibers bestimmt sind, gilt das Verbot nach § 7c Abs. 1 EnWG nicht.

 

Eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot ist, beruhend auf dem Mitgliedsstaatenwahlrecht des Artikel 33 Abs. 3 der Richtline, durch § 7c Abs. 2 EnWG vorgesehen. Diese greift, wenn ein regionales Marktversagen vorliegt. Dieses muss jedoch durch ein definiertes Ausschreibungsverfahren festgestellt werden, das voraussichtlich mit hohen bürokratischen Hürden einhergeht. Nähere Bestimmungen dazu sollen in einer Rechtsverordnung festgelegt werden, die derzeit noch nicht vorliegt. Darüber hinaus ist zu bezweifeln, dass es aufgrund des bisher schon entwickelten marktlichen Umfelds für Ladeinfrastruktur und dazugehörige Dienstleistungen zur Feststellung von Marktversagen kommen wird.3 Der Ausnahmeregelung wird daher voraussichtlich keine praktische Relevanz zukommen.

 

 

Auswirkungen auf die rechtliche und buchhalterische Entflechtung

 

Einordnung von Ladepunkten in den neuen gesetzlichen Rahmen

 

Unterscheidung in sachlicher und zeitlicher Hinsicht

Aufgrund des neuen gesetzlichen Rahmens müssen Ladepunkte zunächst in diesen eingeordnet werden. Es sind private Ladepunkte von den nicht privaten Ladepunkten, also öffentlichen Ladepunkten abzugrenzen, da § 7c EnWG für private Ladepunkte keine Anwendung findet (§ 7c Abs. 1 Satz 2 EnWG). Hierzu sieht der Gesetzgeber die Begriffsbestimmung des § 2 Nr. 9 Ladesäulenverordnung als maßgeblich an.4 Demnach sind öffentliche Ladepunkte solche, die dem punktuellen Aufladen eines Elektrofahrzeugs dienen und dabei diese Leistung nicht im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erbracht wird.

 

Darüber hinaus muss zwischen vor dem 27.7.2021 entwickelten, verwalteten oder betriebenen Ladepunkten (nachfolgend „bestehende Ladepunkte“) und den ab dem 27.7.2021 entwickelten, verwalteten oder betriebenen Ladepunkten (nachfolgend „neue Ladepunkte“) unterschieden werden. Für bestehende Ladepunkte fand dabei im Laufe des nationalen Gesetzgebungsverfahrens mit § 118 Abs. 34 Satz 1 EnWG eine Übergangsregelung Einzug. Sie gelten, sofern sie von Verteilernetzbetreibern entwickelt, verwaltet oder betrieben wurden, bis zum 31.12.2023 als aufgrund eines regionalen Marktversagens genehmigt (Genehmigungsfiktion).

 

Auslegung neuer unbestimmter Rechtsbegriffe

Darüber hinaus kommt auch den neuen, unbestimmten Rechtsbegriffen Entwicklung und Verwaltung Bedeutung zu, die auslegungsbedürftig sind. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Richtliniengeber mit der Aufzählung von Erwerb, Entwicklung, Verwaltung und Betrieb von Ladepunkten eine möglichst umfassende Regelung erreichen wollte. Andererseits ergeben sich nicht unerhebliche Abgrenzungsfragen.


Eine hiervon ist die zeitliche Abgrenzung der Entwicklung von Ladepunkten, insbesondere, wenn längerfristig ausgearbeitete Investitionspläne schon vor dem in Kraft treten des Gesetzes vorlagen. Entsprechende strategische Entscheidungen, z. B. über Standorte5, sind damit getroffen sowie einzusetzende Mittel bereits genehmigt und zumindest teilweise auch schon eingesetzt. Ein Verbot, diese nach dem 27.6.2021 weiter zu verfolgen, erscheint mit dem Zweck der Regulierung, einen wirksamen Ausbau von öffentlichen Ladepunkten sicherzustellen, nicht vereinbar und greift auch erheblich in die Investitionsstrategien der Unternehmen ein. Daher ist es naheliegend, diese sich bereits in der Entwicklung befindlichen Ladepunkte in den Schutz der Genehmigungsfiktion einzubeziehen und damit auch als bestehende Ladepunkte anzusehen.

 

Zudem ist der Umfang der unter diesen Begriffen zu subsumierenden Sachverhalte unklar. Der Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft vertritt die Auffassung, dass nur „rein technische Dienstleistungen, die den Bau der Ladeinfrastruktur betreffen, […] nicht zu Entwicklung, Verwaltung und Betrieb von Ladepunkten [gehören], da sie ausführende Tätigkeiten sind, die die strategischen Entscheidungen des Ladepunktbetreibers umsetzen.“6 Dem ist aus unserer Sicht zuzustimmen, da rein im Auftrag eines Dritten auszuführende, technische Tätigkeiten dem Wettbewerb unterliegen und daher nicht Gegenstand des regulatorischen Eingriffs sein sollen.

 

Rechtliche Entflechtung

 

Interpretation des § 7c EnWG als eigenständige Entflechtungsvorschrift

Auslegungsbedürftig ist nach der Novellierung des EnWGs insbesondere, ob das grundsätzliche Verbot für Netzbetreiber, Eigentümer von Ladepunkten für Elektromobile zu sein und diese Ladepunkte zu entwickeln, zu verwalten oder zu betreiben (§ 7c Abs. 1 EnWG) auch für De-minimis-Unternehmen gilt. Dies wird insbesondere deutlich, wenn man den § 7c Abs. 1 EnWG als eigenständige Entflechtungsvorschrift für Ladepunkte sieht. Demnach wäre es Betreibern von Elektrizitätsverteilernetzen, unabhängig von der Anzahl der angeschlossenen Kundinnen und Kunden, nicht gestattet, Eigentümer von öffentlichen Ladepunkten zu sein, noch diese zu entwickeln, zu verwalten oder zu betreiben. Es würden dann den Betroffenen folgende Handlungsalternativen offenstehen:

 

  • Erwirken einer Ausnahmegenehmigung nach § 7c Abs. 2 EnWG zum Beibehalt des Status quo,
  • Ausgliederung der Ladepunkte bzw. deren Entwicklung, Verwaltung und Betrieb in eine andere juristische Person des viEVUs, die nicht Verteilernetzbetreiber ist,
  • Veräußerung bestehender Ladepunkte außerhalb des viEVUs und Einstellung von Entwicklung, Verwaltung und Betrieb oder
  • Mischform aus Ausgliederungs- und Veräußerungslösung.

 

In der Praxis ist zumindest das Erwirken der Ausnahmegenehmigung derzeit für neue Ladepunkte aufgrund der ausstehenden Rechtsverordnung keine Option.

 

§ 7c EnWG im Regelungskontext der Entflechtung von Verteilernetzbetreibern

Unselbständige Organisationseinheiten als Verteilernetzbetreiber

Da eine Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendung des § 7c Abs. 1 EnWG ist, dass es sich um einen Verteilernetzbetreiber handelt, wird argumentiert, dass diese Funktion nach § 3 Nr. 3 EnWG auch durch eine unselbstständige Organisationseinheit des Energieversorgungsunternehmens wahrgenommen werden kann und bei De-minimis-Unternehmen auch wird. Demnach würde eine bilanzielle Zuordnung im Rahmen der Kontentrennung nach § 6b Abs. 3 EnWG zu einer anderen Tätigkeit als der Elektrizitätsverteilung genügen.7 Dies setzt jedoch voraus, dass auch diese unselbstständige Organisationseinheit tatsächlich mit den entsprechenden Verantwortlichkeiten für den Netzbetrieb nach § 3 Nr. 3 EnWG betraut ist. Regelmäßig ist jedoch die juristische Person des Energieversorgungsunternehmens insgesamt tatsächlich Netzbetreiber.

 

De-minimis-Regelung in der Gesetzessystematik

Gegen eine Anwendung des § 7c Abs. 1 EnWG spricht vielmehr die Systematik des Gesetzes. § 7c EnWG ist ebenso wie § 7 Abs. 2 EnWG unter dem Abschnitt 2, der „Entflechtung von Verteilernetzbetreibern und Betreibern von Gasspeicheranlagen“, eingeordnet. Daher können die Normen im Zusammenhang gelesen werden. Es ist unserer Ansicht nach vertretbar, § 7 EnWG als „Grundnorm“ der Entflechtung von Verteilernetzbetreibern zu lesen, den die nachfolgenden Normen, § 7a EnWG bis § 7c EnWG, ergänzen oder modifizieren. In diesem Zusammenhang gesehen stellt § 7 Abs. 2 EnWG somit die „Grundregelung“ dar, die auf alle Normen dieses Abschnitts Anwendung finden kann.

 

Gegen diese Auffassung könnte indes sprechen, dass eben nicht schon im Rahmen der Richtlinie eine De-minimis-Regelung analog der rechtlichen und operationellen Entflechtung vorgesehen wurde. Darüber hinaus enthält § 7a Abs. 7 EnWG, der ebenfalls unter dem Abschnitt 2 normiert ist, eine eigene De-minimis-Regelung. Der oben genannten Argumentation folgend wäre diese nicht notwendig, sondern allenfalls als klarstellend einzuordnen. Auch erfolgt in § 7b EnWG ein expliziter Verweis auf § 7 Abs. 1 EnWG und § 7a Abs. 1 bis 5 EnWG. Auch dieser Verweis wäre nicht notwendig, bzw. hätte nur klarstellenden Charakter, wenn § 7 Abs. 2 EnWG als „Grundregelung“ anzusehen wäre.

 

Berücksichtigung der Struktur der deutschen Energiewirtschaft

Dagegen muss berücksichtigt werden, dass, anders als in vielen anderen europäischen Ländern, die deutsche Energiewirtschaft durch eine hohe Anzahl von Marktakteuren in Form von kleinen und mittleren privaten sowie insbesondere öffentlichen Unternehmen geprägt ist. Die Pflicht zur gesellschaftsrechtlichen Entflechtung der Ladepunkte würde einen erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit der Unternehmen darstellen, der einer expliziten gesetzlichen Regelung bedurft hätte. Auch das Fehlen einer ausdrücklichen De-minimis-Regelung in der europäischen Richtlinie bedeutet nicht, dass der deutsche Gesetzgeber keine solche im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie zur Berücksichtigung der spezifischen deutschen Marktbedingungen hätte einfügen können, da sie nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich ist.8 Der deutsche Gesetzgeber hat es vielmehr versäumt, im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie klarstellend eine De-minimis-Regelung in § 7c EnWG einzufügen.9

 

Reduktion des Anwendungsbereichs aus dem Sinn und Zweck

Insgesamt widerspricht aber gerade die Nichtanwendung der De-minimis-Regelung auf die Entflechtung von Ladepunkten unseres Erachtens dem mit der Richtlinie verfolgten Zweck. Die Richtlinie soll dazu beitragen, dass günstige Bedingungen für Elektrofahrzeuge geschaffen werden. Dies soll insbesondere durch den wirksamen „Ausbau [von] öffentlich zugänglichen und privaten Ladepunkten für Elektrofahrzeuge und die effiziente Einbindung der Fahrzeugaufladung in das System sichergestellt werden”10.

 

Dieser effizienten Einbindung der Fahrzeugaufladung in das System stünde bei Nichtanwendung der De-minimis-Regelung ein deutliches Mehr an nicht zielführenden Erschwernissen entgegen. Dies gilt insbesondere dann, wäre eine gesellschaftsrechtliche Ausgliederung des Betriebs von Ladepunkten für Elektromobile bei De-minimis-Unternehmen die Voraussetzung für eine rechtskonforme Teilnahme am Markt. Es müssten eigene Gesellschaften gegründet werden, um eine zunächst übersichtliche Anzahl an Ladepunkten zu betreiben. Für De-minimis-Unternehmen dürfte dies aufgrund von Rechtsform- und Verwaltungskosten oftmals als unwirtschaftlich einzuordnen sein, mit der Folge, dass De-minimis-Unternehmen an einem weiteren Ausbau der Ladepunkte gehemmt würden.

 

Anwendung De-minimis-Regelung für Ladepunkte

Unserer Auffassung nach sprechen insgesamt gute Gründe dafür, die De-minimis-Regelung auch auf das in § 7c Abs. 1 EnWG normierte Eigentums-, Entwicklungs-, Verwaltungs- und Betriebsverbot von Ladepunkten für Elektromobile anzuwenden, sodass für De-minimis-Unternehmen keine Notwendigkeit besteht, den Betrieb von Ladepunkten für Elektromobile rechtlich zu entflechten.

Buchhalterische Entflechtung

 

Notwendigkeit zur Aufstellung eines Tätigkeitsabschlusses

Auch wenn keine Verpflichtung zur rechtlichen Entflechtung bestehen sollte, so ist dennoch die Frage zu klären, ob die Aufstellung eines Tätigkeitsabschlusses für Ladepunkte nach § 6b Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 EnWG (nachfolgend „Tätigkeitsabschluss Ladepunkte”) für De-minimis-Unternehmen besteht. In diesem Zusammenhang wird vertreten, dass die Aufstellung eines Tätigkeitsabschlusses nicht notwendig ist, soweit die Ladepunkte dem Vertrieb, mithin den anderen Tätigkeiten innerhalb des Elektrizitätssektors (§ 6b Abs. 3 Satz 3 EnWG) zugeordnet werden. Das Verbot des § 7c Abs. 1 EnWG setzt jedoch beim Betreiber des Verteilernetzes an, nicht bei Zuordnungen im Rahmen der buchhalterischen Entflechtung, die eine Rechtsfolge ist. Es wird hiergegen auch vorgetragen, dass eine rechtlich unselbstständige Organisationseinheit eines nicht entflochtenen viEVUs zivilrechtlich auch nicht Eigentümer bzw. Entwickler, Verwalter oder Betreiber der Ladepunkte sein kann.11

 

Wenn bei De-minimis-Unternehmen das Verbot Ladepunkte zu betreiben keine Anwendung findet, könnte in der Konsequenz auch die Vorgabe zur Erstellung eines Tätigkeitsabschlusses für Ladepunkte ins Leere laufen. In § 6b Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 EnWG wird ausdrücklich nur auf die Ausnahmeregelung des § 7c Abs. 2 EnWG verwiesen. Da De-minimis-Unternehmen die betroffenen Ladepunkte jedoch regelmäßig nicht im Rahmen einer Ausnahmegenehmigung betreiben, sind diese gerade keine Ladepunkte nach § 7c Abs. 2 EnWG und die buchhalterische Entflechtung wäre somit nicht anwendbar.Dies unterstellt jedoch, dass der Gesetzgeber den Verweis absichtlich so formuliert hat, obwohl die Einfügung einer klarstellenden De-minimis-Regelung in § 7c EnWG offensichtlich versäumt wurde. Die De-minimis-Regelung hätte dann aber im Gesetzesverweis in § 6b Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 EnWG ebenso Berücksichtigung finden müssen. Darüber hinaus würde bei einer Nichtanwendung der buchhalterischen Entflechtung auch deren Zielen der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit nicht ausreichend Rechnung getragen.

 

Im Ergebnis ist unseres Erachtens sachgerecht, im Rahmen der Kontentrennung eine eigene Tätigkeit "Ladepunkte” darzustellen und es ist auch ein Tätigkeitsabschluss "Ladepunkte” zu erstellen.

 

Zuordnung der Ladepunkte

Hinsichtlich der Zuordnung der Ladepunkte zur Tätigkeit bei De-minimis-Unternehmen kommt es dann nicht darauf an, ob diese bestehende oder neue Ladepunkte sind, da die Übergangsregelung des § 118 Abs. 34 Satz 1 EnWG dann nicht einschlägig ist. Ebenso dürfen neue Ladepunkte unabhängig vom Vorliegen einer Ausnahmegenehmigung hinzukommen. Lediglich private Ladepunkte sind dann nicht der Tätigkeit Ladepunkte zuzuordnen.

 

Die dabei zugrunde gelegte Auffassung zur Anwendbarkeit des § 7c Abs. 1 EnWG, die Zuordnung der Ladepunkte im Rahmen der Kontentrennung sowie die Auffassung zur Erstellung des Tätigkeitsabschlusses sind im Rahmen der Angaben zum Tätigkeitsabschluss gemäß § 6b Abs. 3 Satz 7 EnWG geboten.

 

Ausblick

Die neuen Entflechtungsvorschriften für Ladepunkte für Elektromobile lassen die betroffenen Unternehmen sowie deren Abschlussprüfer mit vielen Fragen zurück. Es können hierzu Antworten gefunden werden, dennoch verbleibt in vielen Fällen eine Rechtsunsicherheit. Ein wesentlicher Adressat, die Bundesnetzagentur als „Herrin des Verfahrens” hinsichtlich der Ladepunkte, hat sich bisher zu den offenen Fragestellungen nicht geäußert. Es ist aufgrund der bisherigen Erfahrungen mit den Entflechtungsvorschriften davon auszugehen, dass auch diese früher oder später von Gerichten entschieden werden müssen. Es bleibt zu hoffen, dass die zweifelsfrei großen Aufgaben, die im Rahmen der Energiewende zu bewältigen sind, dennoch vorangetrieben werden können.

_________________________________________________

1 Vgl. Richtlinie (EU) 2019/944 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.6.2019 mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 2012/27/EU, Begründung der Richtlinie Rn. 40.
2 BGBl Teil I, Jahrgang 2021, Nr. 47 vom 26.7.2021, S. 3026 ff.
3 Vgl. BDEW, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht, Referentenentwurf des Energiewirtschaftsrechtsänderungsgesetzes vom 22.1.2021, S. 7.
4 Vgl. BT-Drs. 19/27453: Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht vom 9.3.2021, S 92.
5 BDEW, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht, Referentenentwurf des Energiewirtschaftsrechtsänderungsgesetzes vom 22.1.2021, Themenpapier 2, S. 2.
6 BDEW, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht, Referentenentwurf des Energiewirtschaftsrechtsänderungsgesetzes vom 22.1.2021, Themenpapier 2, S. 2.
7 Vgl. Stellungnahme des GEODE zu den einzelnen Regelungen des Referentenentwurfs des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie, Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht (Energiewirtschaftsänderungsgesetz), S. 2 f.
8 Art. 288 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union.
9 Gleicher Ansicht: Drouet/Thye in: InfrastrukturRecht, Jahrgang 2021; Neue Regelungen für den Netzbetrieb und für selbständige Betreiber von Interkonnektoren durch die EnWG-Novelle 2021, S. 218.
10 Richtlinie (EU) 2019/944 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.6.2019 mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 2012/27/EU, Begründung der Richtlinie Rn. 40.
11 Vgl. IDW: Berichterstattung über die 16. Sitzung des Energiefachausschusses (EFA) am 11.1.2022 (Webmeeting); https://www.idw.de/blob/134804/b46800bd2f7b7af0a2f66c177d16b985/efa-16-data.pdf; Download vom 24.2.2022, S. 5. 

 

 

 

 



*Rödl GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft

 Aus unserem Newsletter

Kontakt

Contact Person Picture

Dr. Thomas Wolf, LL.M. oec.

Rechtsanwalt

Partner

+49 911 9193 3518

Anfrage senden

Profil

 Wir beraten Sie gern!

Deutschland Weltweit Search Menu