BNA Leitfaden Eigenstrom: Das Ende der Miet- und Scheibenpachtmodelle?

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Mit einem Leitfaden zur Auslegung des sog. „EEG-Eigenstromprivilegs” will die Bundesnetzagentur (BNA) für mehr Rechtssicherheit für die Entlastung von der EEG-Umlage nach § 61 EEG 2014 sorgen. Dabei scheinen sich jedoch die restriktiven Tendenzen des Gesetzgebers zur immer weitergehenden Einschränkung des Eigenstromprivilegs fortzusetzen.
​Die Entlastung von der EEG-Umlage für selbst verbrauchten
Strom ist so alt wie das EEG selber. Allerdings war es in der Urfassung
des EEG (EEG 2000) nicht ausdrücklich enthalten, sondern
wurde vom Gesetzgeber nur in der Gesetzesbegründung
unterstellt, ohne dass eine Erklärung hierfür gegeben wurde.
Insofern sind die energiewirtschaftlichen und verfassungsrechtlichen
Motive der Urväter des EEG in der aktuellen energiepolitischen
Debatte weitgehend unbekannt geblieben. Die weitere
Gesetzgebungshistorie wurde deshalb vor allem von den an Folgeproblemen orientierten Motiven der Kostenbegrenzung und
Verteilungsgerechtigkeit geprägt.
   
Ausgangspunkt des EEG war zunächst eine verfassungsrechtliche
Erwägung. Der mit dem Förderwälzungsmechanismus verbundene Eingriff des Staates in das Vermögen der Stromverbraucher durch die EEG-Umlage bedarf einer besonderen Rechtfertigung. Je höher das verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgut, desto höher sind die Anforderungen an diese Eingriffsrechtfertigung. Dabei handelt es sich bei dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb um den Kernbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG. Hierzu zählt insbesondere auch die Energieversorgung, soweit sich ein Gewerbebetrieb für eine Selbstversorgung durch eine eigene Stromerzeugungsanlage entschieden hat. Insofern bedurfte ein Eingriff einer besonders hohen Rechtfertigung, die die Urväter des EEG in Eigenverbrauchsfällen als nicht erfüllt ansahen. Sind die Eigenerzeugungsanlagen – wie in der Praxis häufig – auch noch regenerativ oder hocheffizient, fehlt darüber hinaus die sonst zur Eingriffsrechtfertigung herangezogene Pflicht zum monetären Ausgleich ökologischer Schäden der fossilen Stromerzeugung nach dem Verursacherprinzip.
  
Darüber hinaus waren sich bereits die Verfasser des EEG 2000
der energiewirtschaftlichen Vorteilhaftigkeit eines Eigenverbrauchs
bewusst:
  
Durch den Verbrauch vor Ort kann Netzausbaubedarf vermieden
werden. Eine Koordinierung von Erzeugung und Verbrauch kann darüber hinaus Lastschwankungen im Netz senken und erhöht damit die Netzsicherheit. Schließlich werden Umwandlungs- und Transportverluste vermieden, sodass die Energieeffizienz erhöht wird. Der Eigenerzeugungslösungen immanente Anreiz zu einer hohen Auslastung von Erzeugungs- und Verbrauchskapazität führt schließlich zu einer volkswirtschaftlich effizienten Nutzung des eingesetzten Kapitals.
  
Anstatt das Eigenstromprivileg (z.B. durch zeitliche-, IK-technische und mengenmäßige Anforderungen) weiter auf diese für ein Gelingen der Energiewende wichtigen Ziele auszurichten, hat der Gesetzgeber das Eigenstromprivileg in der EEG-Novelle 2009, 2012 und 2014 nur immer weiter eingeschränkt. Die rechtstechnisch teilweise fehlerhaft und extrem kompliziert umgesetzten Regelungen haben eine hohe Rechtsunsicherheit zur Folge, die das EEG als Investitionsanreiz-instrument an die Grenze der Vollziehbarkeit gebracht hat. Mit der teilweise beabsichtigten, teilweise wohl auch unbeabsichtigten Beschränkung des Eigenstromprivilegs steigt das Risiko eines Scheiterns der Energiewende. Die Ergebnisse einer über ein Jahrzehnt währenden Energiepolitik könnten damit zunichte gemacht, Investitionen und ganze Branchen in einem für die Volkswirtschaft kritischen Umfang gefährdet werden.
 

Restriktive Ankündigungen der BNA

Mit dem jetzt am 16. September 2015 veröffentlichten Entwurf für einen Leitfaden „Eigenversorgung” der BNA scheint sich diese Entwicklung fortzusetzen. In der als Auslegungshilfe bezeichneten Stellungnahme zum Eigenstromprivileg nach § 61 EEG 2014 hat die BNA angekündigt, insbesondere Mieter- GbR- oder Scheibenkraftwerksmodelle nicht als Erzeugung und Verbrauch durch die identische Person anzuerkennen. Die BNA meint aus der in § 5 Nr. 12 EEG 2014 vorgenommenen Definition der Eigenversorgung eine strenge Personenidentität herleiten zu können. Deshalb sei bei einer Erzeugung durch eine juristische Person ein Verbrauch durch die Gesellschafter, Mitglieder oder Organe keine Personenidentität mehr gegeben. Danach wäre der Stromverbrauch in derartigen Fällen in vollem Umfang EEG-umlagepflichtig.
 
Darüber hinaus will die BNA den Bestandsschutz auf eine einmalige Modernisierung beschränken und Übertragungen ausschließen, sodass das Eigenstromprivileg wie eine Verkaufs- und Änderungssperre für betroffene Anlagen und Unternehmen wirken würde. Immerhin eröffnet die BNA über eine Verklammerung mehrerer Bestands- bzw. Ersatzanlagen mehr Flexibilität zur Ausschöpfung der 30 Prozent-Schwelle für die Erweiterung von Bestandsanlagen.
 

Verfassungskonformität des Leitfadens fraglich

Der Leitfaden soll nach den Ankündigungen der BNA weder im Außenverhältnis noch verwaltungsintern rechtsverbindlichen
Charakter haben. Dies ist auch nicht möglich, da es keine gesetzliche Ermächtigung zum Erlass einer rechtsverbindlichen Festlegung zum EEG-Eigenstromprivileg gibt und die BNA beim Gesetzesvollzug des EEG-Eigenstromprivilegs nur sehr eingeschränkte Aufgaben wahrnimmt. §§ 62 Abs. 1 Nr. 5, 75 Nr. 3 EEG 2014 in Verhältnis mit § 85 Abs. 3 Nr. 5 EEG 2014 gilt insofern nur für den Eigenstromverbrauch aus Solaranlagen. Gleichwohl will die BNA mit dem Leitfaden eine einheitliche Anwendungspraxis fördern, Rechtsunsicherheiten vermeiden und den Leitfaden im Rahmen ihrer (nur eingeschränkt bestehenden) Aufsichtsbefugnisse anwenden. Damit handelt es sich um einen Akt informellen Verwaltungshandelns, der aufgrund der staatlichen Autorität der Behörde eine von der Behörde gerade beabsichtigte faktische Wirkung hat. Dabei steht der Leitfaden teilweise im Widerspruch zu den Aussagen eines ebenso als Akt informellen Verwaltungshandels allgemein veröffentlichten Rechtsgutachtens des BMU aus dem Jahr 2012. Danach ist fraglich, ob eine Verwaltungsbehörde als Organ der Exekutive öffentlichkeitswirksame Gesetzesauslegungen vornehmen darf, ohne dass es selber Anwender der ausgelegten Gesetze ist oder eine legislatorische oder zumindest verwaltungsrechtliche gesetzliche Ermächtigung vorliegt. Letztlich liegt hierin ein verfassungsrechtlich bedenklicher Eingriff in die Funktion der Judikative und die Aufgaben der Legislative vor, sodass unter Umständen ein Verstoß gegen das verfassungsrechtlich geschützte Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 GG) vorliegt. Weiterhin ist die Verwaltung an den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden, das heißt, eine Behörde bedarf für wesentliche Handlungen immer einer gesetzlichen Ermächtigung (sog. „Gesetzesvorbehalt”) (Art. 20 Abs. 3 GG).
 
Jedenfalls sind Gerichte nicht an den Leitfaden gebunden, auch wenn die Erfolgsaussichten für gerichtlichen Rechtsschutz gegen EEG-Umlagenachforderungen durch den Leitfaden faktisch sinken. So werden Übertragungs- und Verteilnetzbetreiber schon alleine aus Risikoerwägungen den Leitfaden anwenden müssen. Gerade unterinstanzliche Gerichte werden sich der Autorität einer Bundesbehörde nur schwer entziehen können. Zwar werden Bestandsanlagen durch die Anknüpfung an den Begriff des „Eigenerzeugers” nicht von dem Begriff des „Eigenversorgers”
nach § 5 Nr. 12 EEG 2014 und der hierzu beabsichtigten Auslegung der BNA erfasst. Gleichwohl haben Gerichte in der Vergangenheit gesetzliche Verschärfungen als Argument zur einschränkenden Auslegung früherer Gesetzesfassungen herangezogen. Insofern erfasst der Leitfaden auch Eigenstrommodelle, die vor dem 1. August 2014 in Betrieb genommen worden sind.
 

Was ist zu tun ?

Betroffene Unternehmen sollten deshalb bereits im Konsultationsverfahren (bis 20. November 2015) gegen die Auslegung
der BNA vorgehen und sich hiermit auf Rechtsmittel gegen den Leitfaden oder auf diesen gestützte EEG-Umlagenachforderungen vorbereiten. Gerade für die oftmals relativ alten Scheibenkraftwerks-Modelle ist eine proaktive Prüfung und Vorbereitung auf die zu erwartenden Verschärfungen und Auseinandersetzungen mit den Übertragungs- und Verteilnetzbetreibern zu prüfen. Dabei gilt es, den Erhalt des Eigenstromprivilegs für zumindest einen Mitbetreiber gegen das Risiko eines Verlusts des Eigenstromprivilegs für alle Betreiber abzuwägen. Im Hinblick auf die bis zur Verjährungsgrenze möglichen Rückforderungen sollten Betriebsführungs- und Konsortialverträge
zumindest frühzeitig an den aktuellen Stand der rechtswissenschaftlichen Diskussion angepasst werden, um hier für den Fall eines EEG-Umlage-Nachforderungsstreits eine rechtlich noch vertretbare Position sicherzustellen.

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Joachim Held

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