Silberstreif am EEG-Vertrauensschutz-Horizont – Neues zu PV-Anlagenbegriff, Clearingstellen-Vertrauensschutzklausel und Scheibenkraftwerks-Amnestie

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Mit der Korrektur des BGH zum PV-Anlagenbegriff, der Clearingstellen-Vertrauensschutzklausel und Scheibenkraftwerks-
Amnestie hat der Gesetzgeber Konflikte aus Zweifelsfragen des EEG einer Neuregelung unterworfen. Anlagen- und Netzbetreiber sollten bei offenen Rückforderungsstreitigkeiten deshalb jetzt neben der gerichtlichen Klärung vor allem die Einleitung von Schiedsgerichtsverfahren vor der Clearingstelle EEG prüfen.

​Erosion des EEG-rechtlichen Vertrauensschutzes

Investitionssicherheit durch gesetzlich garantierte Förderansprüche
galt lange Zeit als der entscheidende Erfolgsfaktor des Erneuerbaren
Energien Gesetzes (EEG). Mit der Einführung der Gesamtanlagenfiktion durch § 19 EEG 2009, die vom Bundesverfassungsgericht unter Verweis auf die sog. „unechte Rückwirkung” derartiger Veränderungen bestätigt wurde (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 2009 — 1 BvR 3076/08), bekam das Vertrauen in die Investitionssicherheit des EEG bereits einen
ersten Knacks. Danach sahen sich EEG-Investoren dem Risiko
ausgesetzt, dass der Gesetzgeber Auslegungsfragen zu gesetzlichen
Fördertatbeständen mit Wirkung für den verbleibenden
Refinanzierungszeitraum durch eine gesetzliche Korrektur zulasten
der Anlagenrefinanzierung klarstellte.

 

Noch gravierender wurde aber das Vertrauen in den Bestandsschutz
durch die Rechtsprechung erschüttert. Zwar hatte die Branche zur Vermeidung von Fehlurteilen aufgrund der teilweise festzustellenden sachlichen und fachrechtlichen Überforderungen unterinstanzlicher Gerichte mit Fragen des EEG-Rechts die Clearingstelle EEG initiiert. Durch schnelle Entscheidungen auf hohem fachlichen Niveau unter einer breiten Einbeziehung der betroffenen Verkehrskreise konnte diese wieder einen Teil der verlorenen Rechts- und Investitionssicherheit wettmachen.

 

Mit den — der bisherigen Clearingstellen-Spruchpraxis entgegenstehenden Entscheidungen — des BGH zum Biogas-Anlagenbegriff (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2013 – VIII ZR 262/12)
wurde das Vertrauen in den Bestand vergütungsrelevanter Auslegungsgrundsätze jedoch endgültig zerstört. Da die Rechtsprechung
jeweils die Auslegung von Vergütungstatbeständen aus der Vergangenheit neu bestimmte, wirkte sich die Korrektur durch die Rechtsprechung jeweils sowohl rückwirkend (bis zur Verjährungsgrenze) als auch für die Zukunft aus. Mit dem BGH-Urteil zum PV-Anlagenbegriff und den inzidenten Auswirkungen auf den ortsfesten Inbetriebnahmebegriff (BGH, Urteil vom 4. November 2015 – VIII ZR 244/14) hatte diese Entwicklung einen neuen Höhepunkt erreicht.

 

EEG 2017 stellt Vertrauensschutz wieder her

Mit der Klarstellung zum PV-Anlagenbegriff hat der Gesetzgeber den BGH (§ 3 Nr. 1 Satz 2 EEG 2017) zunächst nur für die Zukunft korrigiert. Der vom BGH für PV-Anlagen vertretene weite Anlagenbegriff wurde mit einer Beschränkung auf das einzelne PV-Modul wieder auf den Stand der bisher herrschenden Meinung und Clearingstellenspruchpraxis zurückgeführt. Mit dem Kunstgriff der Erstreckung der Neuregelung auf die Jahresendabrechnung 2016 (§ 100 Abs. 1 Satz 2 EEG 2017) hat der Gesetzgeber faktisch sogar eine Rückwirkung bis zum 1. Januar 2016 im Gesetz verankert.


Mit einer Clearingstellen-Vertrauensschutzklausel (§ 57 Abs. 5
EEG 2017) sollte aber auch die für die fernere Vergangenheit
wirkende Neubestimmung von Auslegungsgrundsätzen durch
BGH-Urteile sowohl für Zeiträume vor dem 1. Januar 2016 als
auch über den PV-Anlagenbegriff hinaus außer Kraft gesetzt
werden.


Ebenso wurden durch eine „Amnestie-Regelung” für sog. „Scheibenkraftwerke” (§ 104 Abs. 4 EEG 2017) die sich abzeichnenden
Probleme für dieses seit EEG-Urzeiten in erheblichem Umfang
praktizierte Betriebsmodell durch eine Einrede gelöst.

 

… und raus aus den (Vertrauensschutz-)Kartoffeln

Mit der weiteren Novellierung hat der Gesetzgeber das mühsam
wieder errungene Vertrauen jedoch teilweise schon wieder
zerschlagen: Nach der ursprünglichen Fassung des § 57 Abs. 5
Satz 2 EEG 2017 hätte die Vertrauensschutzeinrede solange erhoben
werden können, „bis das Rechtsverhältnis dieser Anlage endet”. Danach wäre der Vertrauensschutz für die 20-jährige Förderdauer gesichert worden. Da ein umfassender Vertrauensschutz für langfristige Investitionen erfordert, dass die zum Zeitpunkt der Investitionsentscheidung erkennbare Rechtslage für die Refinanzierungsdauer Bestand hat, hätte diese Regelung einen
wesentlichen Teil des Vertrauens wiederherstellen können. Nach der zum 1. Januar 2017 in Kraft getretenen, erst im Rahmen der KWKG-Novelle korrigierten Fassung des § 57 Abs. 5 Satz 2 EEG 2017 kann die Vertrauensschutzeinrede nur für Zahlungen erhoben werden, „die bis zum Tag der höchstrichterlichen Entscheidung geleistet worden sind.”

 

Damit bietet die Vertrauensschutzklausel zwar immerhin rückwirkenden
Vertrauensschutz bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung. Für den danach verbleibenden Refinanzierungszeitraum bis zum Ablauf der gesetzlich garantierten Förderdauer besteht aber wiederum kein Vertrauensschutz. Die Gesetzesbegründung, nach der es sich lediglich um eine redaktionelle Klarstellung handele, steht deshalb im Widerspruch zu der tatsächlichen Wirkung dieser Änderung.


Dagegen hat der Gesetzgeber für den PV-Anlagenbegriff den
Vertrauensschutz sogar nochmals nachgebessert. Nach der
bisherigen Übergangsregelung des § 100 EEG 2017 war fraglich,
ob der neue PV-Anlagenbegriff nur für Neuanlagen und
Bestandsanlagen mit Inbetriebnahme ab dem 1. August 2014
galt (vgl. Clearingstelle EEG in einem aktuellen Schiedsspruch
vom 10. November 2016, Az.: 2016/17). Mit der weiteren
Anpassung des § 100 Absatz 2 Satz 2 EEG 2017 ist nunmehr
durch die EEG-Reparaturarbeiten im Rahmen der KWKG-Novelle
klargestellt worden, dass der neue PV-Anlagenbegriff alle PV-Bestandsanlagen erfasst.

 

Verbleibende Vertrauensschutz-Deckungslücke 

Da der Gesetzgeber für eine Korrektur der Rechtsprechung durch eine gesetzliche Klarstellung bis zur nächsten EEG-Novellierung regelmäßig erhebliche Zeiträume benötigt, verbleibt eine zeitliche Deckungslücke für den Vertrauensschutz. So auch im aktuellen Fall des PV-Anlagenbegriffs, in dem zwischen Entscheidungsdatum 5. November 2015 und Wirkung des gesetzlichen PV-Anlagenbegriffs des § 3 Nr. 1 2. HS EEG 2017 zum 1. Januar 2016 allerdings nur eine kleine Deckungslücke von weniger als 2 Monaten verbleibt.


Wie die seit dem Urteil des BGH vom 23. Oktober 2013 nach wie vor gesetzlich nicht geklärten Folge-Rechtsfragen zum Biogas-Anlagenbegriff zeigen, ist diese zeitliche Deckungslücke in anderen Praxisfällen ungleich größer. Damit schieben Gesetzgeber und Rechtsprechung ein Problem von volkswirtschaftlichen Dimensionen vor sich her und schaden den Investitionsbedingungen für den Standort Deutschland dauerhaft.

 

Die Zukunft des EEG-Vertrauensschutzes

Gleichwohl weist der vom Gesetzgeber eingeschlagene Weg in die richtige Richtung. Schon in seiner Gesetzesbegründung  zur ursprünglichen Fassung des § 57 Abs. 5 EEG 2017 hatte der Gesetzgeber auf das Ziel hingewiesen, mit der Clearingstellen-
Vertrauensschutzklausel einen § 1055 ZPO entsprechenden Schutz herbeizuführen. § 1055 ZPO regelt für das zivilprozessuale
Schiedsgerichtsverfahren, dass Schiedssprüche wie ein gerichtliches Urteil zwischen den Parteien Bestandskraft haben. Insofern kann die einmal eingetretene Bestandskraft nicht durch Urteile der ordentlichen Gerichtsbarkeit aufgehoben werden. Selbst wenn sich die Tendenz der Aufhebung allgemein anerkannter Auslegungsgrundsätze durch den BGH fortsetzen sollte, bliebe dies auf zuvor ergangene Schiedssprüche ohne Auswirkungen. Soweit der Gesetzgeber den Hinweis- und
Votumsbeschlüssen der Clearingstelle EEG den umfassenden
Bestandsschutz nun durch die Einschränkung der letztendlich in Kraft getretenen Fassung des § 57 Abs. 5 EEG 2017 verweigert, verbleibt EEG-Anlagenbetreibern und Netzbetreibern deshalb die Möglichkeit, den langfristigen Vertrauensschutz des § 1055 ZPO unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Hierzu müssen sie ein Schiedsgerichtsverfahren vor der Clearingstelle EEG herbeiführen. Auf der Grundlage eines bestehenden Hinweisbeschlusses der Clearingstelle EEG halten sich Verfahrensrisiko, -dauer und aufwand für Folge-Schiedsgerichtsverfahren in Grenzen.

 

Etabliert sich eine derartige Folgeverfahrenspraxis bei der Clearingstelle
EEG, ist ein abermaliges Nachbessern des Gesetzgebers zur Vertrauensschutzklausel wahrscheinlich. Insofern sind Clearingstellen-Verfahren auch im Hinblick auf die nächste EEG-Novelle ein Mittel langfristiger Lobbyarbeit.


Deshalb sollten Anlagenbetreiber von den neuartigen Instrumenten
der Vertrauensschutz-Einrede (§ 57 Abs. 5 EEG 2017) und der Scheibenkraftwerks-Amnestie-Einrede (§ 104 Abs. 4 EEG 2017) Gebrauch machen. Für die Scheibenkraftwerksamnestie sind insbesondere die Meldefristen bis zum 31. Mai 2017 einzuhalten (vgl. Bundesnetzagentur, Hinweise vom 26. Januar 2017), sodass betroffene Scheibenkraftwerksbetreiber jetzt kurzfristig reagieren müssen.


Mit der Korrektur des BGH zum PV-Anlagenbegriff, der Clearingstellen-
Vertrauensschutzklausel und Scheibenkraftwerks-Amnestie hat der Gesetzgeber Konflikte aus Zweifelsfragen des EEG einer Neuregelung unterworfen. Anlagen- und Netzbetreiber sollten bei offenen Rückforderungsstreitigkeiten deshalb jetzt neben der gerichtlichen Klärung vor allem die Einleitung von Schiedsgerichtsverfahren vor der Clearingstelle EEG prüfen.

 

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Joachim Held

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