Neue Entwicklungen im Recht der Konzessionsvergabe

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Von Christian Marthol und Dr. Thomas Wolf
   
Ein Überblick über jüngere Gerichtsentscheidungen im Bereich der Konzessionsvergaben/Netzübernahmen zeigt inzwischen deutlich auf, dass sich der Schwerpunkt der rechtlichen Auseinandersetzungen von bisher Rechtsfragen zu Netzübernahmen hin zu verfahrensrechtlichen Fragen der Konzessionsvergabe verlagert.
  
Vor diesem Hintergrund soll der nachfolgende Beitrag die jüngst ergangene Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 09. Januar 2013 (VII-Verg 26/12) näher beleuchten, die wesentliche Aussagen zur rechtskonformen Durchführung von Konzessionsvergabeverfahren enthält. 

  
Rügepflicht im Konzessionsvergabeverfahren

Das Oberlandesgericht stellt klar, dass auch bei den einer Nachprüfung nach dem GWB nicht unterliegenden (reinen) Konzessionsvergaben nach § 46 EnWG eine Verpflichtung des Bieters besteht, den Auftraggeber, d.h. die Kommune, auf Rechtsverstöße im Konzessionsvergabeverfahren hinzuweisen. Wird gegen diese Hinweispflicht verstoßen, sind Rügen des Bieters – so das Oberlandesgericht – in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren materiell-rechtlich von einer Nachprüfung durch das Gericht ausgeschlossen.
 
Dieser Ausschluss einer Nachprüfungsmöglichkeit kann selbstverständlich nicht nur für ein Verfahren gegen die Kommune als Auftraggeber gelten, sondern muss auch für ein der Konzessionsvergabe nachfolgendes Gerichtsverfahren des Neukonzessionärs gegen den Altkonzessionär auf Herausgabe der Energieverteilungsanlagen Anwendung finden. Einzig die Kommune ist nämlich in der Lage, etwaige Rechtsverstöße im Konzessionsvergabeverfahren abzustellen oder zu vermeiden.
  
Nunmehr gilt: Wer Rechtsverstöße während des Konzessionsvergabeverfahrens vermutet, hat dies unverzüglich gegenüber der Kommune zu rügen. Wer dies unterlässt, kann sich in späteren Gerichtverfahren – sei es gegen die Kommune oder den Neukonzessionär – nicht mehr auf solche Rechtsverstöße berufen. 
   

Gemeinsame Ausschreibung von Kooperation und Konzession

Entgegen der insbesondere vom Bundeskartellamt vertretenen Auffassung, dass eine Verbindung der Verfahren zur Auswahl eines Kooperationspartners und zur Konzessionsvergabe in jedem Falle unzulässig ist, überlässt das Oberlandesgericht Düsseldorf die Entscheidung für eine Getrennt- oder Zusammenvergabe ausdrücklich der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers.Zwar erkennt auch das Gericht gewisse Schwierigkeiten bei einer einheitlichen Vergabe von Kooperation und Konzession wie z.B. unterschiedliche Auftraggeber, Zuschlagskriterien mit abweichender Zielvorstellung und einen gespaltenen Rechtsweg, sieht aber letztlich keine unüberwindlichen rechtlichen und tatsächlichen Hindernisse für eine solche Zusammenvergabe. 
 
Soweit nämlich das Bundeskartellamt stets darauf abstellt, dass eine Zusammenvergabe von Kooperation und Konzession bereits deshalb scheitern muss, weil im Rahmen der Zusammenvergabe neben netzbezogenen auch anderweitige Kriterien herangezogen werden, wird die Reichweite und Bedeutung von § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG deutlich überdehnt.
  
Es widerspricht vielmehr dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, einer Kommune zu verbieten, auch kommunale Interessen bei der Vergabe von Nutzungsrechten für die in ihrem Eigentum stehenden Verkehrswege zu verfolgen, sofern den Zielen des § 1 EnWG ausreichend Bedeutung beigemessen wird. Das Oberlandesgericht Düsseldorf geht in seiner Entscheidung sogar noch einen Schritt weiter und lässt ausdrücklich offen, ob die Kommune ihre eigenen Unternehmen (auch bei reinen Konzessionsvergaben) wegen sachlich gerechtfertigter kommunaler Interessen nicht auch bevorzugen darf. 
 
Insgesamt ist damit mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf eine Zusammenvergabe von Kooperationsbeteiligung und Konzession als rechtlich zulässig anzusehen, sofern die Zielvorstellungen und Zuschlagskriterien für die Auswahl des Kooperationspartners und die Vergabe der Konzession in transparenter Weise den für den jeweiligen Teil der Vergabe geltenden rechtlichen Vorgaben entsprechen.

  
Voreingenommenheit der Kommune bei Kooperationen

Sofern sich die Kommune dagegen für eine Getrenntvergabe von Kooperationsbeteiligung und Konzession entscheidet, wird häufig in nachfolgenden Gerichtsverfahren gegen die Kommune oder den Neukonzessionär durch einen unterlegenen Bieter der Einwand erhoben, dass die vorherige Auswahl des Kooperationspartners die Entscheidung in der zeitlich nachgelagerten Konzessionsvergabe vorwegnehme und daher die Annahme eines transparenten und diskriminierungsfreien Konzessionsvergabeverfahrens durch die Kommune von Vornherein ausscheide. Auch diesem Einwand ist das Gericht entgegengetreten: Eine bloße Aneinanderreihung von Mutmaßungen des unterlegenen Bieters kann die für eine richterliche Entscheidung erforderliche Tatsachenfeststellung nicht ersetzen. Damit gilt: Derjenige Bieter, der sich auf eine angebliche Voreingenommenheit der Kommune bei der Konzessionsvergabe beruft, hat dies substantiiert darzulegen und zu beweisen. Mutmaßungen sind für die Annahme einer rechtlich unzulässigen Konzessionsvergabe dagegen nicht ausreichend. 
   

Verstoß gegen Kartellrecht

Die inzwischen zahlreichen Entscheidungen des Bundeskartellamtes zu missbräuchlichem Verhalten von Kommunen bei Konzessionsvergaben beruhen auf der Annahme, dass der Kommune bei der Vergabe von Konzessionen eine marktbeherrschende Stellung gemäß § 19 Abs. 2 GWB zukommt, die nicht missbräuchlich ausgenutzt werden darf. Diese vom Bundeskartellamt als selbstverständlich vorausgesetzte marktbeherrschende Stellung nach § 19 Abs. 2 GWB bedarf nach Auffassung des Oberlandesgerichts allerdings einer näheren rechtlichen Prüfung. Kommt eine solche nähere rechtliche Prüfung indes zum Ergebnis, dass eine marktbeherrschende Stellung der Kommune gerade nicht vorliegt, entfiele die Rechtsgrundlage für ein kartellrechtliches Eingreifen des Bundeskartellamtes gegen Konzessionsvergaben. 
 
Es bleibt abzuwarten, ob zukünftige kartellrechtliche Verfahren wegen rechtswidriger Konzessionsvergabeverfahren nicht stets durch eine Verpflichtungszusage der Kommune gegenüber den Kartellbehörden beendet werden, sondern den Weg zum Bundesgerichtshof zwecks Klärung grundsätzlicher Fragen des Konzessionsvergabeverfahrens finden. Dies wäre sicherlich zu begrüßen.

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