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Investments im Bereich Erneuerbare Energien: Regeln zum Erwerb einer Special Purpose Vehicle Company

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Das Interesse von Investoren an Projekten aus dem Bereich Erneuerbarer Energien hat in den letzten Jahren erheblich zugenommen. Zur Realisierung eines Projekts erwirbt ein Investor in der Regel 100 Prozent der Anteile an der Projektgesellschaft (Special Purpose Vehicle Company - SPV). Neben einer umfassenden Due Diligence, die die Projektrechte der SVP klärt, müssen bis zur Inbetriebnahme eine Vielzahl von behördlichen Genehmigungen eingeholt werden. Oft wird allerdings übersehen, dass der Erwerb der Anteile an der SPV selbst einer behördlichen Genehmigung der kasachischen Wettbewerbsbehörde unterliegt. Die nachfolgende Publikation befasst sich mit der Notwendigkeit der Einholung einer Genehmigung nach dem kas. Kartellrecht und deren Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Erwerbs von Anteilen an der SPV. 

 

I. Zustimmungspflicht der Wettbewerbsbehörde für den Anteilskauf

Eine Verpflichtung, die Zustimmung der Wettbewerbsbehörde einzuholen, könnte sich aus § 200 Abs. 1 des kas. Unternehmensgesetzbuches (nachfolgend zitierte Vorschriften sind solche des kas. Unternehmensge­setz­buches) ergeben. Nach dieser Vorschrift ist der Erwerber der Anteile verpflichtet, eine vor­herige Genehmigung der Wettbewerbsbehörde einzuholen, wenn mehr als 50 Prozent der Anteile an einer kas. Gesellschaft erwor­ben werden sollen.1 Zugleich bestimmt Absatz 2 des § 200, dass Marktsubjekte, die durch den Anteilskauf eine wirtschaftliche Konzentration bewirken (wollen) oder bewirkt haben, die Zustimmung der Wettbewerbsbehörde einholen müssen. 
 
Sinn und Zweck dieser Norm ist die Ausübung der staatlichen kartellrechtlichen Kontrolle über den Erwerb von Gesellschaftsanteilen, um eine Monopolstellung, eine Verstärkungen dieser Monopolstellung oder eine sonsti­ge Wettbewerbsbeeinträchtigung auszuschließen. Nach unserer Auffassung kann beim Erwerb von Anteil­en an kas. Projektgesellschaften, deren alleiniger Gesellschaftszweck ist, Projekte im Bereich erneuerba­rer Energien zu realisieren, eine wirtschaftliche Konzentration im Sinne des Unternehmenskodexes ausgeschlossen werden kann.  
 

Zum Begriff der wirtschaftlichen Konzentration 

Eine wirtschaftliche Konzentration bedeutet, dass ein Marktteilnehmer insoweit eine marktbeherrschende Stellung einnehmen könnte, dass er die Möglichkeit hat, Preise festzusetzen, die höher als die marktüblichen sind. Mit anderen Worten muss der Marktteilnehmer in der Lage sein wird, die Preise unabhängig von der Nachfrage und vom so festzusetzen, dass andere Unternehmen und Verbraucher auf die Preisbestimmung keinen Einfluss nehmen können. 
 
Nach unserem Verständnis liegt beim Erwerb von Anteile an einer SPV im Bereich der erneuerbaren Energien keine Benachteiligung bzw. Ausschluss von konkurrierenden Unternehmen vor. Der staatlich regulierte Einspei­setarif respektive der infolge einer Auktion festgesetzte Einspeisetarif gilt für alle potentiellen Markt­teilnehmer, die vom Einspeisevergütung profitieren wollen. Eine ggfls. resultierende Erhöhung der Stromkosten wird hierbei allerdings jedenfalls mittelbar von der staatlichen Seite in Kauf genommen. Die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen ist staatlich gewollt und kann folglich keiner durch den Schutzzweck des Unternehmensgesetzbuches gedeckten Regulierung unterliegen. Zu beachten ist des Weiteren auch, dass grundsätzlich jedes Unternehmen an der Auktion zur Festsetzung der Einspeisevergütung teilnehmen darf. 
 
Ferner liegt aufgrund der staatlichen Regulierung (staatlich regulierter Einspeisetarif für die Dauer von 15 Jah­ren) ein Fall des sog. Monopson vor. Aufgrund der Regelungen des kas. Gesetzes zur Förderungen von erneu­erbaren Energien ist der einzige Stromabnehmer das sog. Financial Center; eine Gesellschaft mit Anteilen des kas. Staates, mit der die PPA´s abgeschlossen werden müssen. Eine Änderung der Einspeisevergütung und eine damit einhergehende Erhöhung der Strompreise ist mithin für die Dauer des PPA, das für 15 Jahre abgeschlossen wird, unserer Auffassung nach ausgeschlossen. 
 
Um eine mögliche Auswirkung auf den Wettbewerb hinreichend untersuchen zu können, sind des Weiteren der relevante Strommarkt und die möglichen Marktanteile der SPV an diesem Markt zu bestimmen. Eine Einfluss­nahme auf den Preis ist lediglich durch Verkürzung der Strommenge (Verringerung der Strom­produktion) prak­tisch erst nach dem Auslaufen des Einspeisetarifes nach 15 Jahren denkbar. Selbst wenn sich die Wettbe­werbs­behörde auf den Zeitraum nach dem Auslaufen des Einspeisetarifes beziehen würde, bedürfte es erst dann eines Gutachtens zur Bestimmung des relevanten Strommarktes. Der Anteil der Strommenge aus einer Photovoltaik-Anlage mit 100 MW bzw. 50 MW an der Gesamtmenge des Stromes auf dem Markt läge wohl auch nach Ablauf von 15 Jahren immer noch unter der Grenze der marktbeherrschenden Stellung. Der mithin praktische irrelevante Marktanteil kann folglich keine sog. wirtschaftliche Konzentration bewirken. 
 

Weitere Voraussetzungen für die Erforderlichkeit der Zustimmung

§ 200 Abs. 1 bestimmt, dass im Falle des Erwerbs von Gesellschaftsanteilen, die eine Beherrschung des zu erwerbenden Unternehmens zur Folge haben, eine Zustimmung der Wettbewerbsbehörde einzuholen ist. Eine weitere Voraussetzung ordnet die Vorschrift des § 201 Abs. 3 an. Nach dieser Vorschrift ist die Zustimmung nur dann erforderlich, wenn 
  1. der bilanzielle Gesamtwert der Aktiva des zu erwerbenden Unternehmens oder 
  2. der bilanzielle Gesamtwert des erwerbenden Unternehmens oder 
  3. der Umsatz an Dienstleistungen/Waren des Marktsubjekts (Zielegesellschaft/Projektgesellschaft) 

den Schwellenwert von zehn Mio. Monatskennziffern überschreitet. Der Wert der Monatskennziffer liegt derzeit bei 2.778,0 KZ Tenge. Der Schwellenwert liegt bei einem Umrechnungskurs von 497,56 KZ Tenge (= 1 EUR) mithin bei ca. 55,8 Mio. EUR (Stand 19. August 2020).
 
Soweit auf der Erwerberseite Gesellschaften des Investors stehen, die die obigen Kriterien erfüllen und/oder zusätzlich aufgrund eines ggfls. stattgefundenen Baufortschritts in der SPV Aktiva im Wert von mehr als ca. 55,8 Mio. EUR aufgenommen worden sind, wäre grundsätzlich von der Überschreitung des Schwellenwertes auszugehen. 
 
Abhängig vom Gesamtwert der Aktiva der Gesellschaft des Investors, die die Anteile an der SPV kaufen möchte, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Einholung der Zustimmung der Wettbewerbsbehörde erforderlich. 
 

Zwischenfazit 

Der kasachische Gesetzgeber stellt in der Praxis auf die oben beschriebenen Kriterien ab. Eine Diskussion da­rü­­ber, ob tatsächlich eine marktbeherrschende Stellung infolge des Erwerbs der Anteile an der SPV bestehen könnte, findet nicht statt respektive ist faktisch gegenstandslos. 
 

II. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Pflicht zur Einholung der Zustimmung der Wettbewerbsbehörde

Aus unserer praktischen Sicht ist die Einholung einer wettbewerbsrechtlichen Zustimmung aufgrund von möglichen Sanktionen stets zu empfehlen. Die Gründe sind die Möglichkeit der staatlichen Behörden, den Vertrag über den Erwerb von Anteilen an der SPV für unwirksam zu erklären und zusätzlich ein Bußgeld zu verhängen. 
 

Zur möglichen Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts

Nach § 200 Abs. 6 S. 1 kann ein Rechtsgeschäft, d.h. eine wirtschaftliche Konzentration infolge des Erwerbs von Anteilen im Sinne von § 200 Abs. 1, von einem Gericht auf Antrag der Wettbewerbsbehörde für unwirksam erklärt werden, wenn und soweit die wirtschaftliche Konzentration zu einer Einschränkung des Wettbewerbs geführt hat. Die staatliche Registrierung des Anteilserwerbs im Handelsregister entgegen den Vorschriften des Unternehmensgesetzbuches kann auf dem Gerichtswege auf Antrag der Wettbewerbsbehörde für rechtswidrig erklärt werden. 
 
Im Umkehrschluss zu den obigen Ausführungen folgt nach unserer Auffassung zum einen, dass nicht jeder Verstoß ipso jure zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt, sondern eines wesentlichen Zwischenschrittes – einer gerichtlichen Entscheidung – bedarf. Zum anderen setzt die Unwirksamkeit des Anteilserwerbs eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs voraus, die allerdings nach unserer Ansicht aufgrund der staatlichen Regulierung der Einspeisevergütung und folglich eines sog. Monopsons nicht festgestellt werden kann. 
 
In der Praxis dürfte sich für den möglichen Investor die Frage der Beantragung der kartellrechtlichen Zu­stim­mung nicht stellen. Angesichts der möglichen Prozesskosten und unwägbaren Risiken einer negativen Gerichtsentscheidung wird die Zustimmung der Behörde jedenfalls eingeholt werden, zumal die Dauer von ca. zwei Monaten vergleichsweise überschaubar ist. 
 

Bußgeld  

Der Verstoß gegen die obigen Vorschriften kann mit einem Bußgeld in einer Höhe von 80 bis 1.600 Monats­kennziffern geahndet werden (vgl. § 161 kas. OWiG ). Dies entspricht derzeit einem Bußgeld zwischen ca. 447 und 8.933 EUR. 
 

III. Empfehlungen 

Klärung der Rechtslage durch Eingabe an die Wettbewerbsbehörde

Wir sind der Auffassung, dass vor dem Abschluss des Anteilskaufvertrages stets die Frage der Zustim­mungs­pflicht des Erwerbs zu prüfen ist. Es existiert eine Reihe von Ausnahmen, die insbesondere bei der Veräußerung von Anteilen innerhalb der Unternehmensgruppe einschlägig sein könnten. 
 
Wir empfehlen ferner die zeitnahe Beantragung der Zustimmung der Wettbewerbsbehörde vor Abschluss des Erwerbs. Ab Antragstellung beträgt die Bearbeitungsfrist zehn Kalendertage, die in der Regel um weitere 10 bis 20 Kalendertage verlängert werden kann und in der Regel auch verlängert wird. Eine Check-Liste hinsichtlich der erforderlichen Dokumente sollte vorsorglich erstellt werden. Sofern eine Finanzierung des Projekts durch eine internationale Bank erwogen wird, ist zu berücksichtigen, dass diese in der Regel eine Zustimmung der Wettbewerbsbehörde für erforderlich erachten, um beim Deal Rechtssicherheit zu gewährleisten. 

1 Ausnahmetatbestände werden hier mangels Praxisbezugs nicht behandelt.

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