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Risiko des Marktzutritts wegen drohender Zahlungs­un­fähig­keit zur Zulässigkeit von Zusammenschlüssen

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Eine der Folgen der Coronavirus-Pandemie im Bereich Wettbewerb ist der Marktaustritt von Teilnehmern, die vor unüberwindlichen finanziellen Schwierigkeiten stehen. Jedoch können einige Marktteilnehmer Inves­toren finden und so überleben. Als Investor kann dann einer der Teilnehmer desselben Marktes auftreten, der im Er­gebnis des Rechtsgeschäfts seinen Anteil vergrößern und wahrscheinlich eine dominierende Stellung einneh­men wird. Unter welchen Bedingungen ein solches Rechtsgeschäft durch den Föderalen Antimono­pol­dienst­ (im Folgenden „FAS Russlands“) nicht nur in Zeiten der Coronakrise sondern auch in ähnlichen Situa­tionen geneh­migt werden kann, erfahren Sie aus unserem Artikel.  

  

Genehmigung von Zusammenschlüssen (Konzentration) durch den FAS Russlands

Der Zusammenschluss (Konzentration) bedeutet Rechtsgeschäfte und sonstige Handlungen, deren Abwick­lung wegen des erworbenen Marktanteils den Zustand des Wettbewerbs beeinflusst (oder beeinflussen kann) (Artikel 4, Punkt 21 Wettbewerbsschutzgesetz). 

Bei Zusammenschlüssen (Konzentration) ist eine Zustimmung des FAS Russlands (oder seiner Territorialbehör­den) im Rahmen ihrer Kontrolle erforderlich (Artikel 32 Wettbewerbsschutzgesetz).1

Zur kontrollierten wirtschaftlichen Konzentration gehören die folgenden Arten von Rechtsgeschäften (im Falle der Überschreitung der quantitativen Grenzwerte in Bezug auf die Gesamthöhe der Aktiva bzw. Erlöse des Käu­fers, der Zielgesellschaft und ihrer Personengruppen (weltweit) sowie im Falle der Überschreitung der quantita­tiven Grenzwerte der zu erwerbenden Aktien oder Anteile am Stammkapital der Zielgesellschaft): 
  • Direkter oder indirekter Erwerb von Stimmaktien oder -anteilen am Stammkapital von russischen Gesell­schaften (sog. Erwerb von Rechten); 
  • Direkter oder indirekter Erwerb von Stimmaktien oder -anteilen am Stammkapital von ausländischen Gesell­schaften (sog. Erwerb von Rechten), die Warenlieferungen in die Russische Föderation im Volumen von über einer Milliarde Rubel im Verlaufe eines Jahres abwickeln, usw. (Artikel 26.1, 27 und 28 Wettbewerbsschutzgesetz).

Dominierende Marktstellung

Grundsätzlich gilt die Stellung eines Wirtschaftssubjekts (seiner Personengruppe) als dominierend, wenn sein Anteil auf Markt für eine bestimmte Ware 35 Prozent überschreitet.2 Im Falle der Erhöhung des Anteils auf 50 Prozent oder mehr wird davon ausgegangen, dass das Wirtschaftssubjekt eine dominierende Stellung einnimmt und den Markt beherrscht, jedoch kann diese Annahme widerlegt werden. 

Die Entstehung, die Existenz oder die Verstärkung einer dominierenden Position auf dem Markt für eine bestimm­­te Ware innerhalb bestimmter geografischer Grenzen ist für sich genommen in Übereinstimmung mit der Zivil- und Kartellgesetzgebung der Russischen Föderation nicht verboten (Artikel 10, Punkt 1 Zivilge­setz­buch der Russischen Föderation (im Folgenden „ZGB RF“), Artikel 10 Wettbewerbsschutzgesetz), des­halb stellt die infolge der Konzentration entstehende dominierende Stellung keine unumstößliche Grund­lage für die Nicht­erteilung der Genehmigung durch den FAS Russlands im Ergebnis der durchgeführ­ten Kontrolle dar. Um die Genehmigung des FAS Russlands zu einem solchen Rechtsgeschäft, die in der Regel mit der Auflage erteilt wird, zu erhalten, müssen die Teilnehmer der Konzentration überzeugende Beweise für die positiven Auswirkun­gen dieses Rechtsgeschäfts vorlegen. In der Zusammenfassung der durch das Gesetz festgelegten Bedingun­gen muss diese positive Einwirkung größer als ein möglicher negativer Einfluss auf dem Wettbewerb wegen der infolge des Rechtsgeschäfts entstandenen dominieren­den Stellung sein (Artikel 13, Teil 1 Wettbewerbsschutz­gesetz). Gemäß der üblichen Praxis des FAS Russlands können Businesspläne des Investors in Bezug auf die Modernisierung der Produktion oder Businesspläne der Zielgesellschaft als solche Beweise gelten. 

Jedoch ist die Absicht des Investors, die Zielgesellschaft zu erwerben, insbesondere im Falle des indirekten Erwerbs, nicht immer mit deren sofortigen Modernisierung nach Abschluß des Rechtsgeschäfts verbunden. Ein negatives Szenario bzw. der Marktaustritt der Zielgesellschaft (deren Personengruppe) wegen drohender Insolvenz ist auch möglich.  
   
Im Rahmen der neueren Rechtspraxis3 des FAS Russlands wurde ein solcher Fall verhandelt, der anschlie­ßend die Prüfung der Rechtsmäßigkeit in den Gerichten der ersten und der zweiten Instanz4 auf Klage des Wettbe­werbers standgehalten hat. Bei Durchführung der Kontrolle über das Rechtsgeschäft der Konzentration (indirekter Erwerb der Stimmanteile (Erwerb von Rechten in Bezug auf die zur selben Personengruppe gehö­renden russische Gesellschaften und die ausländische Gesellschaft, die Warenlieferungen in die Russi­sche Föderation im Volumen von über einer Milliarde Rubel im Verlaufe eines Jahres abwickelt)), infolge dessen der Investor zusammen mit seinem bereits bestehenden Anteil am russischen Markt eine dominie­ren­de Stel­lung von etwas mehr als 50 Prozent des Marktes erwarb, hat der FAS Russlands die negative Fi­nanzlage der erworbenen Personen­gruppe, insbesondere die folgenden Aspekte berücksichtigt: die Exis­tenz erheblicher Bankkredite, die bereits durchgeführte Umstrukturierung und die bestehenden über­fälligen Zahlungen, die negative Entwicklung der Werte des Finanzabschlusses der Personengruppe für die letzten Jahre auf dem russischen Markt, Anzeichen für mögliche Zahlungsunfähigkeit ohne Finanzierung usw., sowie die Tatsache, dass im Falle des Marktaustrittes der zu erwerbenden Gesellschaft ihr Marktanteil (Marktanteil der Personengruppe) zwischen der Unternehmensgruppe des Investors und ihrem Wettbewer­ber aufgeteilt geworden wäre, wodurch nur zwei Hauptteilnehmer auf dem Markt verblieben wären, und der Wettbewerber eine größere Marktherrschaft gehabt hätte als die Unternehmensgruppe des Investors nach dem Rechts­geschäft, und dies den Wettbewerb auf dem Markt mit einer hohen Konzentration negativ beeinflusst hätte. 

Der FAS Russlands hat dieses Rechtsgeschäft genehmigt und eine fünfjährige Auflage erteilt, die eine Be­din­­gung über die Aufrechterhaltung der Waren unter der Marke der Zielgesellschaft (deren Personen­gruppe) auf dem Markt sowie über die Kontrolle der Behörde über die Änderung der Preise für die Waren der Personen­gruppe, die infolge des Rechtsgeschäfts entstanden ist, auf dem russischen Markt enthielt. Somit wurde der Wettbewerb auf dem Markt nicht beeinträchtigt, den Teilnehmern des betroffenen Marktes oder Dritten wur­den keine Einschränkungen auferlegt, die nicht den Zwecken des Rechtsgeschäfts dienen, und die Verbrau­cher haben Vorteile in Form der aufrechterhaltenen üblichen Waren und Auswahl an Waren von verschie­denen Herstellern erhalten, die mit den durch die Teilnehmer des Rechtsgeschäfts der wirtschaftlichen Konzentration erhaltenen Vorteilen vergleichbar sind. 

Obwohl weder der FAS Russlands noch die Gerichte den Begriff „Sanierungsfusion“ (oder sog. Failing Firm Defence), der in der ausländischen Wettbewerbsrechtsprechung gut bekannt ist, bei Verhandlung dieses Falls angewendet hat, sind einige Aspekte der Sanierungsfusion in den durch den FAS Russlands berück­sichtigten Umständen des aufgeführten Falls zu bemerken.

Sanierungsfusion (Failing Firm Defence)

Es ist anzumerken, dass die folgenden wesentlichen (wenngleich nicht die einzigen) Voraussetzungen einer Sanierungsfusion in der ausländischen Rechtsprechung festgelegt sind: 
  • Marktaustrittprognose der Zielgesellschaft (Personengruppe): der Marktaustritt der Zielgesellschaft ist ohne den Zusammenschluss aufgrund finanzieller Schwierigkeiten unvermeidlich, und die Sanierung der Zielge­sell­­schaft nach dem Zusammenschluss ist möglich.
  • Alternativlosigkeit: Es gibt keine weniger wettbewerbsschädliche Alternative als den Zusammenschluss.
  • Auswirkungslosigkeit: Der Wettbewerb wird durch den Zusammenschluss nicht stärker beeinträchtigt als ohne den Zusammenschluss.
 
Da die Sanierungsfusion durch das Gesetz nicht direkt reguliert ist und die Beschlussfassung im Rahmen ihrer Prüfung zum Großteil im Ermessen der Kartellbehörde liegt, wird vieles von den durch den Investor vorgelegten Beweisen der Zulässigkeit abhängen, und die Kenntnis dieser drei Voraussetzungen kann bei der Vorbereitung und Vorlage der effektiven Beweise der Zulässigkeit hilfreich sein. 

 

1 Wenn ein ausländischer Investor beabsichtigt, direkt oder indirekt Aktien (Anteile) am Stammkapital einer Gesellschaft, die eine strategische Bedeutung (gemäß dem Kriterium „Tätigkeitsart“) für die Landesverteidi­gung und Staatssicherheit hat, zu erwerben, gelten in diesem Fall die durch das Gesetz Nr. 57-FZ über aus­län­dische Investitionen in die strategischen Unternehmen vom 29. April 2008 vorgesehenen Anforderungen und Einschränkungen. Zum aktuellen Zeitpunkt legt dieses Gesetz 47 strategische Tätigkeitsarten fest. Es gehören zu dieser Liste nicht nur die eindeutig strategischen Unternehmen, sondern auch mittelständische Unterneh­men, zum Beispiel aus dem IT-Bereich - lizenzpflichtige Dienstleistungen im Bereich Informationsverschlü­sselung, in der Lebensmittelindustrie - lizenzpflichtige Herstellung von Lebensmitteln mit der Ver­wen­dung der Erreger von Infektionskrankheiten, u.a. von Mikroorganismen. Es kann sich bei dieser Tätig­keitsart auch um eine Nebentätigkeit handeln. Sogar Geflügelfabriken können unter diese Kategorie fallen, wenn sie eine solche Lizenz besitzen.
Das Gesetz über ausländische Investitionen in strategischen Unternehmen sieht ein besonderes Verfahren zur Kontrolle über ausländische Investoren vor, welche strategischen Tätigkeitsarten ausübenden Unterneh­men erwerben. Außerdem unterliegen die Rechtsgeschäfte, die durch ausländische Investoren, die sich un­ter Kontrolle von fremden Staaten befinden (zum Beispiel im Falle von Investoren aus China) einer beson­deren Kontrolle. Diese besondere Kontrolle besteht darin, dass die vorherige Genehmigung der Regie­rungs­kommission für die Kontrolle über die Durchführung ausländischer Investitionen, die vom Vorsitzenden der Regierung der Russischen Föderation geleitet wird eingeholt werden muss. Der Beschluss über die Geneh­migung wird durch die Regierungskommission gefasst, der Föderale Antimonopoldienst bereitet die Materi­alien für die Prüfung vor und arbeitet mit den Antragstellern.

 
2 Diese Regel erstreckt sich nicht auf Fälle der kollektiven Marktbeherrschung.

3 https://br.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-promyshlennosti/ad-4617-18/

4 https://kad.arbitr.ru/Card/2f2aac1b-866c-4c50-8d24-9d521168e751

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Alexandra Nechaeva

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