Kammergericht Berlin zum Ausschluss von Bietergemeinschaften

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veröffentlicht am 8. Januar 2014
 
Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Ausschreibung eine Abrede getroffen haben, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, sind zwingend auszuschließen. Das regelt § 16 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe d VOB/A-EG bzw. VOB/A (ähnlich: § 19 Absatz 3 Buchstabe f VOL/A-EG bzw. § 16 Absatz 3 Buchstabe f VOL/A). Dementsprechend verbietet § 1 GWB wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Unternehmen, weil dem Wettbewerbsrecht der Gedanke zu Grunde liegt, dass ein Mehr an Wettbewerb zu besseren Angeboten führt, nicht aber zu schlechteren. Das Eingehen einer Bietergemeinschaft erfüllt nach Ansicht des Kammergerichtes Berlin (24.10.2013, Az.: Verg 11/13) ohne weiteres den Tatbestand einer Abrede bzw. Vereinbarung gemäß § 1 GWB, was im Regelfall den Angebotsausschluss nach § 16 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe d VOB/A-EG bzw. VOB/A zur Folge hat.
 

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis sind:

  • Grundsätzlich gilt, dass sich die Mitglieder einer Bietergemeinschaft in Bezug auf einen ausgeschriebenen Auftrag nicht wettbewerblich im Sinne von § 1 GWB untereinander verhalten. 
  • Eine Wettbewerbsverzerrung nach § 1 GWB ist aber dann ausnahmsweise zu verneinen, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft entweder über einen nur unerheblichen Marktanteil verfügen oder wenn sie erst durch das Eingehen der Bietergemeinschaft in die Lage versetzt werden, ein Angebot abzugeben und so am Wettbewerb teilzunehmen. Das Ausnutzen von Synergiepotentialen zweier Unternehmen derselben Marktstufe genügt als Grund für das Eingehen einer Bietergemeinschaft bspw. nicht aus. 
  • Liegt ein o.g. Vergaberechtsverstoß vor, kann aber nicht ohne weiteres angenommen werden, dass einem mitbietenden Konkurrenten ein Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB entstanden ist oder zu entstehen droht. Das kann allenfalls dann angenommen werden, wenn der Konkurrent bei vergaberechtskonformen Verhalten der Bietergemeinschaftsmitglieder einen besseren Platz in der Angebotswertung erzielt hätte, d.h. wenn die gedachten Einzelangebote schlechter gewesen wären als das Angebot der Bietergemeinschaft. Es widerspräche aber der eingangs erwähnten Grundannahme des Gesetzgebers, dass ein gegen § 1 GWB verstoßendes Angebot einer Bietergemeinschaft besser wäre als die gedachten Einzelangebote der an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen.

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