Auswirkungen der neuen europäischen Vergaberichtlinie auf den Verkehrssektor

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Im Frühjahr dieses Jahres wurden auf europäischer Ebene drei neue Richtlinien für das öffentliche Auftragswesen verabschiedet. Neben dem Ersatz der bereits bestehenden Vergaberichtlinie (alt: RL 2004/18/EG) und der Richtlinie für die Sektorenvergabe (alt: RL 2004/17/EG) wurde auch die gänzlich neue Konzessionsrichtlinie verabschiedet.
Ziel der Novellierung des Vergaberechts ist die Vereinfachung und Flexibilisierung der Vergabeverfahren, die Erweiterung der elektronischen Vergabe sowie ein leichterer Zugang für kleine und mittelständische Unternehmen zu den Vergabeverfahren. Durch die erforderliche Umsetzung in nationales Recht soll das Vergabeverfahren in Deutschland einfacher, flexibler und anwenderfreundlicher ausgestaltet werden. Auch soll die Möglichkeit, allgemeine Gesellschaftsziele wie beispielsweise soziale und ökologische Aspekte im Vergabeverfahren berücksichtigen zu können, gestärkt werden. Der Bundesgesetzgeber und die anderen Mitgliedsstaaten haben bis Mitte April 2016 Zeit, die Richtlinien in nationales Recht umzusetzen.

Insbesondere die Vergaberichtlinie enthält für den Verkehrssektor wichtige Neuerungen. Diese enthält Ausnahmen von der Vergabepflicht für Inhouse-Geschäfte (vertikale Zusammenarbeit) öffentlicher Stellen und interkommunale (horizontale) Zusammenarbeit.

Ein Inhouse-Geschäft bzw. eine vertikale Zusammenarbeit ist nach Art. 12 der Vergaberichtlinie vergaberechtsfrei, wenn der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt (1), mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten des Auftragnehmers der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen er von einem öffentlichen Auftraggeber oder von einer vom öffentlichen Auftraggeber kontrollierten juristischen Personen betraut wurde (2) und grundsätzlich keine direkte private Kapitalbeteiligung an dem Auftragnehmer besteht (3). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.

  1. Erstes Kriterium für die Vergaberechtsfreiheit eines Geschäfts ist die Kontrolle der öffentlichen Hand. Der öffentliche Auftraggeber muss über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben. Dazu muss er  einen ausschlaggebenden Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wesentlichen Entscheidungen des Auftragnehmers ausüben (Art. 12 Absatz 1 Satz 2 der Vergaberichtlinie). Durch diese Regelung wird präzisiert, in welchen Fällen im öffentlichen Sektor geschlossene Verträge von der Anwendung des Vergaberegimes ausgenommen sind. Der Umstand, dass Auftragnehmer und Auftraggeber selbst öffentliche Stellen sind, genügt nicht, um eine Anwendung der Vergabevorschriften auszuschließen. Nach der Begründung des europäischen Gesetzgebers ist eine Vergaberechtsfreiheit eines Geschäfts erst gerechtfertigt, wenn eine (vertikale) öffentliche Zusammenarbeit zu keiner Wettbewerbsverzerrung führt, sodass ein privater Dienstleister besser gestellt wird als seine Wettbewerber.

  2. Ferner müssen mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten des öffentlich kontrollierten Auftragnehmers der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen er von einer vom öffentlichen Auftraggeber oder von dem öffentlichen Auftraggeber kontrollierten juristischen Personen betraut wurde. Hierfür ist nach Art. 12 Absatz 5 der Vergaberichtlinie der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des Auftrags maßgeblich.
     
  3. Zusätzlich darf grundsätzlich keine direkte private Kapitalbeteiligung an dem Auftragnehmer bestehen. Diese Ausnahme von der Vergaberechtsfreiheit soll sicherstellen, dass kein privater Wirtschaftsteilnehmer durch eine Beteiligung an einem öffentlich kontrollierten Auftragnehmer einen unzulässigen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern erhält. Die Vergaberechtsfreiheit eines solchen Geschäfts soll jedoch für die Fälle privater Beteiligungen bestehen bleiben, in denen kein Beherrschungsverhältnis entsteht oder eine Sperrminorität besteht, in denen die Beteiligung eines privaten Partners gesetzlich vorgeschrieben ist und keine maßgebliche Einflussnahmemöglichkeit auf den Auftragnehmer besteht.

Diese Vorgaben sind als Grundregeln zu verstehen und sollen auch für weitere Anwendungsfälle der Inhouse-Vergabe wie bei einer Subunternehmer-Vergabe oder modifiziert bei einer gemeinsamen Inhouse-Vergabe durch mehrere öffentliche Auftraggeber gelten (vgl. Artikel 12 Absatz 2 und 3 der Vergaberichtlinie). Bei einer Inhouse-Vergabe durch mehrere öffentliche Auftraggeber wird das Kriterium der gemeinsamen Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausführlich geregelt (vgl. Art. 12 Absatz 3 UA 2 der Vergaberichtlinie). Maßgeblich ist, dass die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen erheblichen Einfluss auf die Tätigkeit des Auftragnehmers ausüben können. Dazu haben sich die beschlussfassenden Organe des Auftragnehmers aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammenzusetzen. Ferner müssen die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen maßgeblichen Einfluss auf die strategischen Ziele und wesentlichen Entscheidungen des Auftragnehmers ausüben. Auch darf der Auftragnehmer keine Interessen verfolgen, die den Interessen der kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.

Die Vergaberichtlinie enthält ferner Vorgaben für die Vergabefreiheit von Verträgen im Rahmen interkommunaler bzw. horizontaler Zusammenarbeit (vgl. Art. 12 Abs. 4 der Vergaberichtlinie). Gegenstand der Zusammenarbeit können alle Arten von Tätigkeiten in Verbindung mit der Ausführung von Dienstleistungen und Zuständigkeiten, die den teilnehmenden Stellen zugeteilt wurden oder von ihnen übernommen werden, erfassen. Dies können gesetzliche oder freiwillige Aufgaben der Gebietskörperschaften oder Dienste sein, die bestimmten Einrichtungen durch das öffentliche Recht übertragen werden. Die von den verschiedenen teilnehmenden Stellen erbrachten Dienstleistungen müssen dabei nicht identisch sein, sie können sich auch ergänzen. Maßgeblich sind das ausschließliche Tätigwerden zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels und die Durchführung dieser Kooperation ausschließlich im Zusammenhang mit einem öffentlichen Interesse. Daher sollte die Zusammenarbeit konzeptionell ausgestaltet werden. Auch die Verteilung der durch die Kooperationspartner zu leistenden Beiträge muss nicht gleichmäßig erfolgen, solange sich die Kooperationspartner verpflichtet haben, einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung des betreffenden öffentlichen Dienstes zu leisten. Der zulässige Umfang der Kooperation wird mit weniger als 20 Prozent der am offenen Markt durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten beziffert, d.h. die zulässige Geschäftstätigkeit dieser Kooperation ist stark begrenzt.

Durch die Vergaberichtlinie erhalten die im Verkehrssektor maßgeblichen Anwendungsbereiche der Inhouse-Vergabe und der interkommunalen Zusammenarbeit einen verbindlichen Rechtsrahmen. Legt man die aktuelle Rechtsprechung zugrunde (OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Januar 2014, Az. 11 Verg 15/13) kann sich für den ÖPNV-Sektor – bei Vorliegen der Voraussetzungen – eine interessante Alternative zu dem Vergaberegime der VO (EG) Nr. 1370/2007 ergeben. Sofern eine Inhouse-Vergabe oder eine interkommunale Zusammenarbeit mehrerer öffentlicher Auftraggeber angedacht ist, sollten sich die öffentlichen Auftraggeber frühzeitig mit einer konzeptionellen Gestaltung einer solchen Auftragserteilung auseinandersetzen. Es sollte geprüft werden, ob die erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Im Falle eines Fehlens bestimmter Kriterien, wie beispielsweise der Kontrolle der öffentlichen Hand, sollten frühzeitig Maßnahmen eingeleitet werden, die eine Erfüllung der Voraussetzungen ermöglichen.
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