Neue Auslegungsleitlinien der Kommission zur Verordnung (EG) Nr. 1370/2007

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Am 29. März 2014 sind Leitlinien der Europäischen Kommission zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (nachfolgend: VO 1370) im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden. Gleichzeitig arbeitet die Kommission weiter an einer Novellierung der VO 1370 im Rahmen des vierten Eisenbahnpakets.
Die VO 1370 regelt seit dem Ende des Jahres 2009, unter welchen Umständen zuständige Behörden Ausgleichsleistungen und ausschließliche Recht für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im ÖPNV gewähren können. Noch bevor die angestrebte Novellierung der VO 1370 im Rahmen des vierten Eisenbahnpaketes verabschiedet wurde, hat die Kommission nun Leitlinien zur Auslegung der VO-1370 erlassen. Diese haben keine bindende Wirkung für die deutschen Gerichte oder den Europäischen Gerichtshof. Sie stellen aber die von der Europäischen Kommission vertretenen Ansichten im Hinblick auf die Anwendung der VO 1370 klar. Die Leitlinien haben daher insofern eine rechtliche Bedeutung, als sie Hinweise geben, wie die Kommission sich im Fall eines Beihilfenprüfverfahrens bei der Beurteilung von Maßnahmen verhalten wird.

Die 21 Seiten umfassenden Leitlinien behandeln zum Teil bekannte Positionen der Kommission, enthalten aber auch Aspekte, die bisher in der Fachöffentlichkeit anders gesehen wurden. Gerade in Bezug auf solche eigenwilligen Interpretationsansätze kann sich die Frage stellen, ob sich diese im Fall einer Vorlage vor dem Europäischen Gerichtshof als haltbar erweisen. Die nachfolgende Auswahl stellt einige von der Kommission geäußerte Ansichten dar:

  • Der Kommission zufolge können allgemeine Vorschriften im Sinne der VO 1370 auch vertragliche Regeln sein.
    Praxisanmerkung: Diese Klarstellung ist zu begrüßen, denn in der Praxis finden sich bereits einige allgemeine Vorschriften, die auf vertraglicher Grundlage erlassen worden sind. Dies trägt den Strukturen in Verbundräumen Rechnung, in denen sich Aufgabenträger und Verkehrsunternehmen möglichst auf Augenhöhe bei der Ausarbeitung von Ausgleichsmaßnahmen begegnen.

  • Nach Ansicht der Kommission können ausschließliche Rechte über Verwaltungsvereinbarungen gewährt werden, sofern die Genehmigung von bestimmten Kriterien von Umfang und Qualität der Dienste abhängig gemacht wird und damit in der Praxis die Zahl der Betreiber auf dem Markt beschränkt wird. Die Ausschließlichkeit sei zu bejahen, wenn andere Unternehmen „de facto an einer Marktbeteiligung“ gehindert würden.
    Praxisanmerkung: Die Kommission setzt die Messlatte für die Annahme von ausschließlichen Rechten niedrig an. Angesichts des von der Kommission gegebenen Beispiels für ein ausschließliches Recht wird man davon ausgehen müssen, dass die Kommission auch Linienverkehrsgenehmigungen als ausschließliche Rechte versteht. Wäre dies der Fall und würden Linienverkehrsgenehmigungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen gewährt, müsste auch jede Gewährung einer Linienverkehrsgenehmigung im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages erfolgen. Dies ist in Deutschland gegenwärtig nicht der Fall. Der Gesetzgeber ging bei der Anpassung des PBefG an die VO 1370 nämlich davon aus, dass Linienverkehrsgenehmigungen kein ausschließlicher Charakter zukommt.

  • Ein interner Betreiber, der einen direktvergebenen Auftrag nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370 erhalten hat, muss den überwiegenden Teil des öffentlichen Personenverkehrsdienstes selbst erbringen. Für eine Unterauftragsvergabe von mehr als einem Drittel bedürfe es „guter Gründe“.
    Praxisanmerkung: Mit dieser Vorgabe weicht die Kommission von der bisher fast einhellig vertretenen Auffassung ab, wonach die Anforderung des Art. 5 Abs. 2 lit. b VO 1370 bei einer 50-prozentigen Eigenerbringung erfüllt sei. Interne Betreiber, die zwischen 33 Prozent und 50 Prozent ihrer Leistungen aus einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag an Unterauftragnehmer vergeben, sollten daher ihre Betrauungen überprüfen oder sich überlegen, wie sie auf die Aussagen der Kommission reagieren.

  • Jede Einheit, auf die ein interner Betreiber einen auch nur geringfügigen Einfluss ausübt, muss ihre Tätigkeiten im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs nach Art. 5 Abs. 2 lit. b VO 1370 grundsätzlich im Zuständigkeitsgebiet der zuständigen örtlichen Behörde ausführen und nicht an außerhalb des Zuständigkeitsgebiets organisierten wettbewerblichen Vergabeverfahren für die Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten teilnehmen. Nach der Kommission ist eine solche Einheit ggf. auch ein Mutter- oder Schwesterunternehmen des internen Betreibers.
    Praxisanmerkung: Die Interpretation kann weitreichende Konsequenzen für konzernartig organisierte Kommunalunternehmen haben, da alle Unternehmen der Kommune vom Gebot der Territorialität erfasst werden könnten. In der Konsequenz könnten dann kommunale Unternehmen aufgrund einer exterritorialen Tätigkeit eines Schwesterunternehmens im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs von der Direktvergabeoption an einen internen Betreiber ausgeschlossen sein.

  • Die Kommission sieht Mischformen zwischen Eisenbahn- und sonstigen schienengestützten Verkehrsträgern (etwa Tram-Train-Dienste) als nicht von der Direktvergabeoption im Eisenbahnverkehr gemäß Art. 5 Abs. 6 VO 1370 erfasst an. Auch für die Bemessung des angemessenen Gewinns gibt die Kommission Hinweise. Vorzugswürdig sei eine Bemessung am Maßstab einer allgemein akzeptierten marktüblichen Vergütung. Liegen keine Marktvergleichsdaten vor, können auch andere etablierte Ansätze – unter Berücksichtigung der tatsächlichen Risiken gewählt werden.
    Praxisanmerkung: Die Klarstellungen sind zu begrüßen. Auch wenn zahlreiche Fragen weiterhin unbeantwortet sind, ist damit eine individuelle Betrachtung eröffnet, die zugleich aber den Grundsätzen der Stetigkeit und Sachgerechtigkeit genügen muss.

  • Die Kommission gibt die Empfehlung ab, für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen einen angemessenen Ausgleichsbetrag zu gewähren, da andernfalls Leistungen reduziert und Qualitäten eingebüßt würden. Die Gewährung des Ausgleichs wird allerdings als fakultativ herausgestellt. Durch die Leitlinien wird somit kein Verbot der Unterkompensation eingeführt.
    Praxisanmerkung: Über ein Verbot der Unterkompensation wird gegenwärtig im Rahmen der Novellierungsbestrebungen zu der VO 1370 (siehe Art. 4 Abs. 1 lit. b des vom Europäischen Parlament angenommen Entwurfs) nachgedacht. Sollte ein solches Verbot der Unterkompensation eingeführt werden, hätten Betreiber möglicherweise (je nach letztendlicher Ausgestaltung der VO 1370) Anspruch auf einen Ausgleich aller nichtgedeckten Kosten. Eine solche Regelung könnte den steuerlichen Querverbund gefährden, da ein Ausgleich zum Ende des Jahres obsolet werden könnte. Die Entwicklung sollte von im Querverbund operierenden Unternehmen beobachtet werden, wobei rechtzeitig etwaige Ausgestaltungsvarianten zur Aufrechterhaltung des Querverbundes geprüft werden sollten.

 

Autor: Dr. Benjamin Linke

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