Auswirkungen der neuen Dienstleistungskonzessionsrichtlinie auf den Verkehrssektor

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Am 28. März 2014 ist die Europäische Konzessionsrichtlinie (Richtlinie 2014/23/EU) im EU-Amtsblatt veröffentlicht worden (nachfolgend: RiLi).

Sie trat am 17. April 2014 in Kraft und gibt den Mitgliedstaaten 24 Monate Zeit, die neuen Regelungen in nationales Recht umzusetzen. Die RiLi legt die Rahmenbedingungen fest, unter denen künftig Dienstleistungskonzessionen in der Europäischen Union vergeben werden müssen.   

Durch die neue Richtlinie werden erstmals Vorgaben für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen geschaffen, die in der Vergangenheit außerhalb der Regelungen des allgemeinen Kartellvergaberechts vergeben werden durften. Die RiLi gilt gemäß deren Art. 8 Abs. 1 für Konzessionen, deren Vertragswert mindestens 5.186.000 Euro beträgt.

Art. 10 Abs. 3 RiLi legt fest, dass der Regelungsrahmen nicht für solche Konzessionen gilt, die im Bereich der öffentlichen Personenverkehrsdienste im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (nachfolgend: VO 1370) vergeben werden. Fällt daher eine Dienstleistungskonzession in den Anwendungsbereich der VO 1370, ist die RiLi nicht einschlägig. Gleichwohl könnte die RiLi für die Konkretisierung des Begriffs der Dienstleistungskonzession Wirkungen auch für den ÖPNV-Sektor entfalten. Dies hängt davon ab, wie Art. 5 Abs. 1 VO 1370 interpretativ zu verstehen ist. Art. 5 Abs. 1 VO 1370 verweist zur Konkretisierung des Begriffs der Dienstleistungskonzession auf die Vorgängerregelungen der Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG. Die Definition aus der RiLi wäre einschlägig, wenn man Art. 5 Abs. 1 VO 1370 als dynamische Verweisung interpretieren würde, die auch etwaige Nachfolgeregelungen einschließt. Diese könnte dann auch die Definition in der neuen RiLi umschließen. Von einer solchen dynamischen Verweisung kann ausgegangen werden.

Für den ÖPNV-Sektor ist daher die (Neu-) Definition der Dienstleistungskonzession in der RiLi nicht unerheblich. Die RiLi greift diesbezüglich die bisherige Begriffsdefinition der Dienstleistungskonzession auf. Eine Dienstleistungskonzession ist danach „ein entgeltlicher, schriftlich geschlossener Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht”.

Über diese bekannte Begriffsdefinition hinaus enthält die RiLi neue weitergehende Regelungen. So wird das Betriebsrisiko näher konkretisiert. Das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistung kann danach ein Nachfrage- und/oder ein Angebotsrisiko sein. Es werde vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert sei, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Der Teil des auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Risikos umfasse es, den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt zu sein, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht rein nominell oder vernachlässigbar sind. Ein bestimmter Kostendeckungsgrad wird für die Herstellung einer Dienstleistungskonzession durch die RiLi nicht gefordert. Gleichwohl wird die Herstellung des geforderten Risikos nicht einfach herzustellen sein, sofern hohen Ausgleichsleistungen nicht allzu hohe Einnahmen gegenüber stehen. Insbesondere im Rahmen von Gewinnabführungsverträgen wird die Ausgestaltung höchst problematisch. Hier wird man die beihilfen- und vergaberechtliche Ausgestaltung von derjenigen der gesellschafts- und steuerrechtlichen in gewisser Weise abstrahieren müssen, um das Ziel der Dienstleistungskonzession noch zu erreichen.

Die RiLi hat ferner nicht nur Auswirkungen im Bereich der Definition der Dienstleistungskonzession. Sofern eine Dienstleistungskonzession nicht nach der VO 1370 vergeben wird, bleibt die Konzessionsrichtlinie weiter einschlägig. In der RiLi wird in diesem Zusammenhang etwa ausdrücklich festgehalten, dass Vergaben von Auftraggebern erfasst werden, die einer Tätigkeit im Zusammenhang mit der Bereitstellung und dem Betrieb von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs per Schiene, automatische Systeme, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Kabel nachgehen. Dies gilt zumindest, sofern die Konzession zum Zweck der Ausübung einer dieser Tätigkeiten vergeben werden soll.

 

Autor: Dr. Benjamin Linke

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