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Whistleblowing-Richtlinie: Ablauf der Umsetzungsfrist und Folgen für Arbeitgeber in 2022

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veröffentlicht am 28. Dezember 2021 | Lesedauer ca. 5 Minuten


Die EU hat zum 23. Oktober 2019 die Richtlinie (EU) 2019/1937 zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden (nachfolgend: „Whistleblowing-Richtlinie”) verabschiedet. Die Mitgliedstaaten waren verpflichtet die Richtlinie bis zum 17. Dezember 2021 in nationales Recht umzusetzen. Deutschland hat die Frist versäumt. Wir erklären welche Auswirkungen das hat und was Arbeitgeber zu beachten haben.



Vorgaben der Whistleblowing-Richtlinie

Die Whistleblowing-Richtlinie soll hinweisgebende Personen, die Verstöße gegen EU-Recht melden, besser schützen. Ziel ist dabei u.a. die Förderung der Meldebereitschaft.


Dafür ist zum einen vorgesehen, sichere Kanäle bei den Unternehmen (internes Hinweisgebersystem, Art. 8 Whistleblowing-Richtlinie) und bei einer Behörde (externes Hinweisgebersystem, Art. 11 Whistleblowing-Richtlinie) für die Meldung von Missständen einzurichten. Zum anderen werden Repressalien gegen die Hinweisgeber verboten (Art. 19 Whist-leblowing-Richtlinie). Das wird insbesondere mit einer Beweislastumkehr zugunsten der Hinweisgeber erreicht (Art. 21 Abs. 5 Whistleblowing-Richtlinie). Arbeitgeber müssen etwa nachweisen, dass eine ausgesprochene Kündigung nichts mit der Aufdeckung von Missständen zu tun hat.


In sachlicher Hinsicht erfasst die Whistleblowing-Richtline nur Verstöße gegen EU-Recht und auch das nur in bestimmten Bereichen. Die erfassten Meldegegenstände sind:

  • das öffentliches Auftragswesen,
  • Finanzdienstleistungen, Finanzprodukte und Finanzmärkte sowie die Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung,
  • Produktsicherheit und -konformität,
  • Verkehrssicherheit,
  • Umweltschutz,
  • Strahlenschutz und kerntechnische Sicherheit,
  • Lebensmittel- und Futtermittelsicherheit, Tiergesundheit und Tierschutz,
  • öffentliche Gesundheit,
  • Verbraucherschutz und
  • der Schutz der Privatsphäre und personenbezogener Daten sowie die Sicherheit von Netz- und Informationssystemen (Art. 2 Abs. 1 Whistleblowing-Richtlinie).


Die Richtlinie gibt dabei nur einen Mindeststandard vor. Bei der Umsetzung steht es den Mitgliedstaaten frei den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie auszuweiten.


Umsetzungsverfahren

In der letzten Legislaturperiode ist der Referentenentwurf für ein Hinweisgeberschutzgesetz bereits im Dezember 2020 in die Ressortabstimmung zwischen den beteiligten Bundesministerien gegangen. Im April 2021 ist die Abstimmung gescheitert. Die große Koalition konnte sich nicht auf einen gemeinsamen Regierungsentwurf einigen. Strittig war insbesondere die Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs. Der Entwurf, den das Bun-desministerium für Justiz und Verbraucherschutz („BMJV”) damals vorgelegt hatte, ging über den Schutz durch die Richtlinie hinaus, indem es den Schutzbereich auf das nationale Recht ausweitet hat. Insbesondere sollten auch Hinweise zu Strafrechtsverstößen und Ordnungswidrigkeiten erfasst werden.


Pläne der Ampelkoalition: Was der Koalitionsvertrag verrät

Nun liegt es an der neuen Bundesregierung die Whistleblowing-Richtlinie umzusetzen. In ihrem Koalitionsvertrag plant sie den Schutzbereich auszuweiten: Nicht nur Meldungen von Verstößen gegen EU-Recht sollen demnach meldefähig sein, sondern auch erhebliche Verstöße gegen Vorschriften oder sonstiges erhebliches Fehlverhalten, sofern dessen Aufdeckung im besonderen öffentlichen Interesse liegt. Konkret heißt es auf Seite 111 des Koalitionsvertrages 2021-2025 dazu:


„Wir setzen die EU-Whistleblower-Richtlinie rechtssicher und praktikabel um. Whistleblowerinnen und Whistleblower müssen nicht nur bei der Meldung von Verstößen gegen EU-Recht vor rechtlichen Nachteilen geschützt sein, sondern auch von erheblichen Verstößen gegen Vorschriften oder sonstigem erheblichen Fehlverhalten, dessen Aufdeckung im besonderen öffentlichen Interesse liegt. […]”


Künftig werden also wahrscheinlich auch Hinweisgeber geschützt werden, wenn sie Verstöße gegen strafrechtliche Vorschriften wie Bestechung oder Betrug melden.


Darüber hinaus wollen die Ampel-Parteien die Geltendmachung von Ansprüche gegen den Schädiger wegen Repressalien verbessern. Dafür werden Beratungs- und finanzielle Unterstützungsangebote geprüft. Kritiker des Gesetzesentwurfs von 2021 hatten nämlich bemängelt, dass Hinweisgeber mangels Hilfe bei der Durchsetzbarkeit ihrer Ansprüche gehindert sein könnten, da sie bei Geltendmachung ihrer Ansprüche auf sich gestellt seien. Die Umsetzung der Whistleblowing-Richtlinie würde für Hinweisgeber eine bedeutende Steigerung der Rechtssicherheit bedeuten.


Konsequenzen des Ablaufs der Umsetzungsfrist für Arbeitgeber: Wirkt die Whist-leblowing-Richtlinie unmittelbar?

Eine seit Ablauf der Umsetzungsfrist häufig gestellte Frage ist, ob sich Hinweisgeber, sollten sie benachteiligt werden, nach Ablauf der Umsetzungsfrist nunmehr unmittelbar auf die Whistleblowing-Richtlinie berufen können.


Grundsätzlich können Richtlinien, wenn und soweit

  • sie von dem jeweiligen Mitgliedstaat nicht oder nicht ordnungsgemäß umgesetzt wurden und
  • die Bestimmungen der Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind,

auch ohne nationales Umsetzungsgesetz unmittelbar anwendbar sein. Das gilt nach der Rechtsprechung des Europäische Gerichtshofs („EuGH”) jedenfalls im Vertikalverhältnis zwischen Bürger und Staat.


Mithin könnten – geht man davon aus, dass die Bestimmungen der Whistleblowing-Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind – Behörden und öffentlich rechtliche Organisationen, also Ministerien, Verwaltungsstellen, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, bereits seit dem 18. Dezember 2021 unmittelbar von der EU-Whistleblowing-Richtlinie betroffen sein. Da in diesem Zusammenhang der weite Begriff des Unionsrechts gilt, der auch privatrechtliche Unternehmen in staatlicher Hand umfasst, greift die vertikale Direktwirkung auch bei Arbeitsverhältnissen

  • mit öffentlichen Unternehmen in privater Rechtsform und u.E. sogar
  • mit privaten Unternehmen, an denen der Staat eine bloße Mehrheitsbeteiligung hat.


Etwas anderes gilt bei Unternehmen in rein privater Hand: Sie können nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist nicht direkt belangt werden, wenn sie kein richtlinienkonformes Hinweisgebersystem vorweisen können. Denn eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie im Horizontalverhältnis zwischen Privaten lehnt der EuGH – jedenfalls bislang – in nahezu ständiger Rechtsprechung ab (EuGH, Urt. v. 07.08.2018 – C-122/17 – Smith; EuGH, Urt. v. 05.10.2004 – Pfeiffer u.a. C-397/01 bis C-403/01; jeweils m.w.N.).


Erleidet ein Hinweisgeber nach Ablauf der Umsetzungsfrist infolge der fehlenden oder mangelhaften Umsetzung einen Nachteil, etwa wenn er nach einem Hinweis gekündigt wird und ihm die Beweislastumkehr nicht helfen kann, hat er keine Ansprüche gegen den Arbeitgeber. Jedoch kann er ggf. die Bundesrepublik Deutschland im Wege der Staatshaftung wegen Schadensersatz in Anspruch nehmen. Der EuGH hat bereits 1991 entschieden, dass Bürgern aus der Nicht-Umsetzung einer Richtlinie kein Schaden erwachsen darf (EuGH, Urt. v. 19.11.1991 – C-6/90 und C-9/90 – Francovich).


Exkurs richtlinienkonforme Auslegung

Auch wenn die die Whistleblowing-Richtlinie im Einzelfall nicht unmittelbar wirkt, kann sie dennoch (mittelbare) Wirkung entfalten. Denn die Gerichte sind verpflichtet, innerhalb des sachlichen Anwendungsbereiches der Richtlinie das deutsche Recht richtlinienkonform auszulegen.


Das kann zu nicht unerheblichen Wertungskorrekturen im Vergleich zur bisherigen Rechtsprechung zu Whistleblower führen. Das gilt insbesondere mit Blick auf die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze des Vorrangs vorheriger interner Klärung sowie die besondere Berücksichtigung der individuellen Motive des Whistleblowers, die im Widerspruch zu den Vorgaben der Whistleblowing-Richtlinie stehen. Entsprechendes dürfte auch für die in Art. 21 Abs. 5 der Whistleblowing-Richtlinie geregelte Beweislastumkehr gelten – jedenfalls werden sich viele Arbeitnehmer und deren Vertreter darauf berufen.


Fazit

Öffentlich rechtliche Arbeitgeber dürften gut beraten sein, unverzüglich eine Meldestelle einzurichten und auch im Übrigen die bei Ihnen geltenden Verhaltensrichtlinien und (Melde-)Systeme an die Regelungen der Whistleblowing-Richtlinie anzupassen. Denn es spricht einiges dafür, dass sie bereits seit dem 18. Dezember 2021 den Vorgaben der Whistleblowing-Richtlinie unterliegen.


Auch wenn die Whistleblowing-Richtlinie auf private Arbeitgeber keine unmittelbare Anwendung findet und das Hinweisgeberschutzgesetz aller Voraussicht nach noch etwas auf sich warten lassen wird, sollten auch sie sich möglichst zeitnah auf die Einführung eines Hinweisgeberschutzgesetzes vorbereiten, indem sie zumindest die Mindestanforderungen der Whistleblower-Richtlinie umsetzen. Denn der Aufbau eines internen Hinweisgebersystems ist oftmals komplex und dementsprechend zeitintensiv.


Das gilt insbesondere, wenn ein Betriebsrat oder Personalrat besteht. Sie haben, da zumindest Fragen der Ordnung des Betriebes bzw. der Dienststelle und des Verhaltens der Arbeitnehmer betroffen sind, ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz („BetrVG”) bzw. § 80 Abs. 1 Nr. 18 Bundespersonalvertretungsgesetz („BPersVG” – entsprechende Regelungen sind auch in den jeweiligen Landespersonalvertretungsgesetzen enthalten). Beabsichtigt der Arbeitgeber ein elektronisches Meldesystem einzurichten, wird der Betriebsrat und der Personalrat im Regelfall zudem auch dazu beteiligt werden müssen (vgl. §§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersG).

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