Besonderheiten bei M&A-Transaktionen in der VR China

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Inbound M&A-Transaktionen haben in China auch im ersten Halbjahr 2015 weiter zugenommen. Mit einem Wert von über 300 Mrd. US Dollar liegt das gesamte Transaktionsvolumen im ersten Halbjahr 2015 etwa 50 Prozent über dem des 2. Halbjahres 2014. Insbesondere in den Sektoren Finanzen, Industrie und Technologie haben durch die weitere Liberalisierung Transaktionen in China unter Beteiligung von ausländischen Investoren zugenommen.

 
 
Die Beweggründe für die Entscheidung zu einer M&A-Transaktion in der VR China sind vielfältig. V.a. können Neugründungen in schnell wachsenden Branchen mitunter zu langsam sein, oder wesentliche Lizenzen für den Betrieb eines Tochterunternehmens in der VR China sind nur schwer von Neuem zu erlangen, sodass im Einzelfall lediglich die jeweils passendste Form einer M&A-Transaktion in Frage kommt, um in absehbarer Zeit das eigene China-Engagement zu einer Erfolgsgeschichte zu machen.
 

Direkte und indirekte Akquisitionen in China

In der Praxis finden in China Unternehmenskäufe (Acquisitions) häufiger statt als Verschmelzungen (Mergers). Bei den Unternehmenskäufen in der VR China muss dabei zwischen direkten, d.h. lokalen Akquisitionen und indirekten Akquisitionen unterschieden werden. Bei einer indirekten Akquisition übernimmt der ausländische Investor die Kontrolle über die Zielgesellschaft in China durch den Erwerb von Anteilen an einer ausländischen Muttergesellschaft. Diese Akquisitionsform ist nicht unüblich, es sollte dabei jedoch beachtet werden, dass auch eine solche indirekte Akquisition des chinesischen Zielunternehmens unter Umständen der chinesischen Kapitalertragsteuer unterliegt.
 
Bei direkten Akquisitionen gibt es je nach Form unterschiedliche Herausforderungen. Beteiligt sich z.B. ein ausländischer Investor durch einen sog. Share Deal direkt an einer lokalen chinesischen Gesellschaft, wird diese dadurch „automatisch” zu einer ausländisch investierten Gesellschaft, mit der Folge, dass die Transaktion auch unter dem chinesischen Regime für sog. Foreign Invested Enterprises (FIEs) zu beurteilen ist. Ob und in welcher Form in der VR China FIEs zugelassen sind, bestimmt nach wie vor der jeweils aktuell geltende Investitionslenkungskatalog. Auch wenn sich die VR China gegenüber Investitionen von ausländischen Unternehmen in den letzten Jahren weitgehend geöffnet hat, so sind diese dennoch nach den speziellen Verfahrens- und Gründungsregelungen für FIEs grundsätzlich anders durchzuführen, als Investitionen rein lokaler chinesischer Investoren.
 
Auch ist zu beachten, dass M&A-Transaktionen in der VR China bei Beteiligung ausländischer Investoren grundsätzlich unter Genehmigungsvorbehalt der chinesischen Behörden stehen. Das bedeutet, dass erst mit der erforderlichen Genehmigung der zuständigen Behörde die vertraglich vereinbarte Transaktion rechtsgültig und damit wirksam wird. Genehmigungsbehörde ist dabei in der Regel das örtlich zuständige „Bureau of Commerce”, bzw. bei größeren Transaktionen dessen übergeordnete Behörden. Neben der Genehmigung sind dabei in der Regel noch eine Reihe von Registrierungen bei verschiedenen Behörden erforderlich, wie insbesondere den lokalen Steuerbehörden und der Handelsbehörde. Das bedeutet einen nicht unerheblichen administrativen Aufwand, der nicht vernachlässigt werden sollte. Als Faustregel sollte dabei gelten, dass erst mit Abschluss der administrativen Genehmigungs-, und Registrierungsverfahren eine M&A-Transaktion als abgeschlossen gelten sollte und nicht bereits nach Unterzeichnung des jeweiligen Transaktions-Agreements.
 
Die Vorgehensweise bei M&A-Transaktionen in der VR China ist in den Grundzügen vergleichbar mit einer Transaktion in Deutschland. Es sind aber einige Besonderheiten zu beachten.
 

Letter of Intent und Memorandum of Understanding

Erste Sondierungsgespräche mit den Gesellschaftern des Zielunternehmens sollten in einem Letter of Intent (LoI) oder einem Memorandum of Understanding (MoU) festgehalten werden. In diesem sollten die wichtigsten Punkte, die später in dem eigentlichen Transaktions-Agreement zu regeln sind, bereits in den Grundzügen geregelt sein. Ferner sollte der LoI bzw. das MoU dazu genutzt werden, möglichst genau:
  • den Fahrplan der Transaktion zu reflektieren;
  • den Ablauf der anstehenden Due Diligence vorzubereiten;
  • und einen zugelassenen chinesischen Unternehmensbewerter zu bestimmen.
 
Vertragsverhandlungen zu M&A-Transaktionen vor Ort in China sollten nicht unterschätzt werden. Oft fehlt es den chinesischen Verhandlungspartnern an Basiswissen über den üblichen, professionellen Ablauf einer M&A-Transaktion. Wesentliche Vertragspunkte werden oft erst am Ende tagelanger Verhandlungen vorgebracht, und bereits abgeschlossenen Punkte werden nicht selten später wieder zur Diskussion hervorgebracht. Die Verhandlungsführer eines ausländischen Unternehmens sollten deshalb zumindest viel Zeit und Geduld in ihren Chinareisen einplanen – und tun gut daran, ein gewisses Maß an chinesischer Flexibilität mitzubringen, ohne dabei die eigenen Ziele aus den Augen zu verlieren.
 

Wichtigkeit einer Due Diligence-Prüfung

Die Zielunternehmen einer M&A-Transaktion in China sind in der Regel von weitgehender Intransparenz geprägt. Das Ziel von Due Diligence-Prüfungen in der VR China sollte es deshalb sein, so weit wie möglich Licht in das Dunkel für den ausländischen Investor zu bringen. Je nach der Lagerung der jeweiligen Transaktion kann neben der Financial Due Diligence, der Tax Due Diligence und der Legal Due Diligence auch eine Technical Due Diligence, Commercial Due Diligence bis hin zu einer Environmental Due Diligence durchgeführt werden. Auf jeden Fall sollte jedoch zumindest eine sog. „Red Flag”-Due Diligence in den Bereichen Financial, Tax und Legal durchgeführt werden, die die ganz wesentlichen Gefahren und Risiken einer M&A-Transaktion in China beleuchtet. So sollte etwa zumindest geklärt werden, ob der tatsächliche operative Geschäftszweck des Zielunternehmens auch offiziell genehmigt ist.
 
Weitere wichtige Aspekte sind bspw., ob das Zielunternehmen die für die Ausübung ihrer Geschäftsaktivitäten erforderlichen Speziallizenzen und -genehmigungen hält, ob die erforderlichen Tax-Registrations und Tax-Declarations durchgeführt worden sind, ob die entsprechende Landnutzungsrechte bestehen, und ob die Arbeitnehmer gemäß den arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften angestellt sind.
 
Erkenntnisse aus den Due Diligence-Prüfungen können dann auch wieder unmittelbar für die Strukturierung der M&A-Transaktion verwendet werden, bzw. dazu führen, dass die ursprünglich geplante Transaktionsform nochmals überdacht wird. So kann sich anstatt eines Share Deals unter Umständen ein Asset Deal anbieten, und vice versa. Die steuerlichen Vor- und Nachteile dieser beiden Formen sollten im Einzelfall genau abgewogen werden. Während mit einem Asset Deal viel besser die „Rosinen” aus dem Zielunternehmen herausgepickt werden können, könnten dabei jedoch die steuerlichen Folgen mehr nachteilig sein als bei einem Share Deal. Im Rahmen eines Asset Deals ist in der Regel auch eine Neugründung erforderlich, die wiederum unter einem grundsätzlichen Genehmigungsvorbehalt der Behörden steht.
 
zuletzt aktualisiert am 07.10.2015

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