Regulatorische Möglichkeiten und Fallstricke des Aufsichtsrechts bei Immobilieninvestitionen

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Der Kapitalmarkt wurde in der jüngsten Vergangenheit zahlreichen gesetzgeberischen Veränderungen unterworfen. Die Regulierungen beinhalten viele Anwendungsfälle, die Berührungspunkte zur Immobilienwirtschaft beinhalten. Ein optimales Design strukturierter Investments bietet hierbei attraktive Möglichkeiten und regulatorische Fallstricke können vermieden werden.
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Der Kapitalmarkt wurde sowohl auf nationaler wie auch auf europäischer Ebene zahlreichen gesetzgeberischen Veränderungen unterworfen. Für viele Akteure außerhalb der Finanzbranche sind die neuen Regelungen sicherlich nach wie vor noch eine komplexe und unbekannte Materie.
 
Dennoch ist es gerade für wirtschaftliche Unternehmungen im Bereich der Immobilienwirtschaft bzw. Immobilieninvestitionen unverzichtbar, sich auch in dieser „neuen Welt” gut zurechtfinden zu können.
 
Eine solche solide Orientierung ist zum einen die Basis dafür, regulatorische Fallstricke bzw. unökonomische Gestaltungsvarianten zu vermeiden, zum anderen aber gerade auch die Voraussetzung für das Ergreifen von Chancen, die sich unter dem neuen Rechtsrahmen bieten.
 
Speziell bei Immobilieninvestitionen bestehen zahlreiche Berührungspunkte mit den kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen – ggf. auch in Konstellationen, in denen man nicht unbedingt sofort an die mögliche Einschlägigkeit von Kapitalmarktgesetzen denken würde.
 
Mit dem vorliegenden Beitrag möchten wir Ihnen einen kurzen Überblick über diese bedeutsame Rechtsmaterie an die Hand geben. V.a. soll für Sie die Beantwortung der Frage erleichtert werden, ob Ihre (künftige) Unternehmung möglicherweise von den neuen Regelungen betroffen ist oder ob Sie von neuen regulatorischen Optionen profitieren können.
 

AIFM-Richtlinie und Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)

Das KAGB ist bereits am 22. Juli 2013 in Kraft getreten. Mit ihm wurde die EU-Richtlinie über „Alternative Investment Fonds-Manager” (AIFM-Richtlinie) in nationales Recht umgesetzt und im Ergebnis ein verbindlicher Rechtsrahmen für nahezu alle strukturierten Kapitalanlagen etabliert.
 
Hierbei ist v.a. zu beachten, dass nicht nur Vehikel, die man auf den ersten Blick als „Fonds” qualifizieren würde unter dieses Gesetz fallen, vielmehr können die neuen Regelungen auch eine Vielzahl anderer Konstellationen betreffen, in denen im Rahmen einer wirtschaftlichen Unternehmung Kapital eingesammelt wird. Betroffen können hier etwa Projektentwicklungen genauso sein wie kleinere Finanzierungsrunden, etwa durch Einbindung einer Anzahl von Kommanditisten als Investoren. Hierbei ist im Auge zu behalten, dass die neuen Vorschriften sich grundsätzlich auf alle möglichen Rechtsformen beziehen – d.h. es sind nicht nur die „klassischen Fonds-Kommanditgesellschaften” betroffen. Aber auch Gesellschaften, die schon deutlich vor dem Inkrafttreten der Regulierungen ins Leben gerufen wurden oder am Markt teilgenommen haben, sollten prüfen, ob sie – insbesondere etwa durch Neu-Investitionen nach Inkrafttreten des Gesetzes – dem neuen Regelwerk unterfallen.
 
Ist der Anwendungsbereich des KAGB eröffnet, kann eine Unternehmung wie eine GmbH & Co. KG, die in Immobilien investiert, insbesondere als sog. geschlossener Alternativer Investmentfonds (AIF) einzuordnen sein. Dies bedeutet, dass weitreichende aufsichtsrechtliche Anforderungen an den AIF sowie seinen Verwalter zu beachten sind. Für die Verwaltung eines AIF muss dabei grundsätzlich eine „Kapitalverwaltungsgesellschaft” (KVG) bestellt und zudem als unabhängiges Kontrollorgan eine „Verwahrstelle” beauftragt werden.
 

Anwendungsbereich des KAGB eröffnet? Kapitalanlage vs. Vermögensanlage

Eine wichtige Frage, insbesondere bei geplanten Projektentwicklungen ist, ob der Anwendungsbereich des KAGB überhaupt eröffnet ist. Zwar können Projektentwicklungen, wie oben angesprochen, unabhängig von ihrer Rechtsform unter den Anwendungsbereich des KAGB fallen, jedoch können sie im Einzelfall dann gerade nicht KAGB-pflichtig sein, wenn sie ein sog. „operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors” darstellen.
 
Bei diesem Begriff handelt es sich um eine gesetzliche Ausnahmemöglichkeit, mit der Unternehmen der Realwirtschaft des Produktions- und Dienstleistungssektors von den Anforderungen des KAGB befreit werden sollen. Im Ergebnis können somit auch operative Unternehmen aus dem Bereich der Immobilienwirtschaft ggf. vom Anwendungsbereich des KAGB ausgenommen sein. Selbstverständlich steckt hier „der Teufel im Detail”, weswegen eine genaue Prüfung des Vorhabens – z.B. in Bezug auf die Länge einer geplanten Haltedauer der errichteten Immobilie – unbedingt zu empfehlen ist.
 
Im Ergebnis kann ein Unternehmen, das für die Ausnahmemöglichkeit qualifiziert ist – wenn etwa das Einwerben von Kommanditisten zur Kapitalaufbringung über einer gewissen Schwelle geplant ist – statt als AIF nach dem KAGB als Vermögensanlage nach dem Vermögensanlagengesetz strukturiert werden.
 

KAGB „light”

Zudem sieht das KAGB in § 2 KAGB Ausnahmetatbestände vor, bei denen das Gesetz nur eingeschränkt, teilweise so gut wie gar nicht anzuwenden ist. Dies kann wirtschaftlich und konzeptionell zu erheblichen Erleichterungen führen, die nicht unbeachtet bleiben sollten.
 
Es können etwa über die Vorschrift des § 2 Abs. 4 KAGB im Ergebnis Strukturen abgebildet werden, die den früheren „Private Placements” vergleichbar sind – gleichzeitig findet das KAGB wie angesprochen nur äußerst begrenzt Anwendung. Voraussetzung hierfür ist insbesondere, dass die jeweilige KVG ausschließlich Spezial-AIF verwaltet, die verwalteten Vermögensgegenstände der verwalteten Spezial-AIF einschließlich der durch den Einsatz von Leverage erworbenen Vermögensgegenstände insgesamt nicht den Wert von 100 Millionen Euro überschreiten oder insgesamt nicht den Wert von 500 Millionen Euro überschreiten, sofern für die Spezial-AIF kein Leverage eingesetzt wird und die Anleger für die Spezial-AIF keine Rücknahmerechte innerhalb von fünf Jahren nach Tätigung der ersten Anlage ausüben können (zum Begriff des Spezial-AIF siehe nachfolgender Unterpunkt).
 

KAGB-Vehikel

Selbstverständlich sollte auch in Erwägung gezogen werden, ob ggf. die vollregulierten Vehikel des KAGB im Einzelfall eine attraktive Gestaltungsalternative für ein Projekt darstellen. Im Bereich der geschlossenen AIF sind hier grundsätzlich 2 Formen zu unterscheiden. Zum einen der sog. Publikums-AIF, der sich an ein breites Spektrum von Anlegern richtet und auch an Privatanleger vertrieben werden darf. Da der Gesetzgeber Privatanleger als besonders schützenswert ansieht, müssen Publikums-AIF eine Vielzahl von (anlegerschützenden) Bestimmungen beachten. Demgegenüber besteht auch die Möglichkeit, ein Projekt als sog. Spezial-AIF zu designen. Da sich an einem Spezial-AIF keine Privatanleger beteiligen dürfen, sondern nur Anleger, die spezielle Anforderungen erfüllen – etwa Anleger, die mindestens 200.000 Euro zeichnen und besondere persönliche Kenntnisse und Erfahrungen mitbringen – müssen erheblich weniger (anlegerschützende) Bestimmungen beachtet werden, als bei Publikums-AIF. Gerade im Bereich eines Investitionsprojekts mit einer Premium-Immobilie sind Spezial-AIFs mit einem qualifizierten und überschaubaren Investorenkreis mit gegenüber Privatanlegern großen „Tickets” keine Ausnahmeerscheinung mehr.
 

Neuerungen durch das Kleinanlegerschutzgesetz

Auch das sog. „Kleinanlegerschutzgesetz” darf nicht aus dem Auge gelassen werden.
 
Durch dieses am 10. Juli 2015 in Kraft getretene Gesetz ist insbesondere der Anwendungsbereich des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG) auf partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und „sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten, auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln” erweitert worden. Dies bedeutet, dass nach Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes auch Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen und „sonstige Anlagen” sogenannte Vermögensanlagen im Sinne des VermAnlG darstellen. Für derartige Produkte ist somit grundsätzlich ebenfalls ein entsprechender Verkaufsprospekt zu veröffentlichen, der durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu billigen ist.
 
Aber auch das Kleinanlegerschutzgesetz sieht ebenso wie das KAGB Ausnahmeregelungen vor: Neben der schon bisherigen Berücksichtigung, z.B. von bestimmten Mindestinvestitionssummen bestehen diese etwa für genossenschaftsintern ausgegebene Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen und „sonstige Anlagen” sowie bei sog. Schwarmfinanzierungen („Crowdfunding”).
 

Ausblick

Die (neuen) Regulierungen auf dem Gebiet des Kapitalmarkts beinhalten zahlreiche Anwendungsfälle, die Berührungspunkte zur Immobilienwirtschaft beinhalten.
 
Damit Bestandsfälle bestmöglich in der „neuen Welt” weitergeführt werden können und natürlich auch um für zukünftige Vorhaben ein optimales Produktdesign zu erstellen, dürfen die regulatorischen Neuerungen nicht außer Acht gelassen werden. Gerade bei Immobilieninvestitionen können so Chancen des geänderten Rechtsrahmens profitabel umgesetzt werden.
 
zuletzt aktualisiert am 02.11.2016

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