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Arbeitnehmerüberlassungen im ÖPNV-Konzern

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Auch in Unternehmen des öffentlichen Nahverkehrs (ÖPNV) können Risiken im Zusammenhang mit rechtswidriger Arbeitnehmerüberlassung von Bedeutung sein. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Arbeitnehmer, die die Verkehrsleistungen erbringen, nicht unmittelbar in der Fahrbetriebsgesellschaft beschäftigt werden. Bei Annahme einer rechtswidrigen Arbeitnehmerüberlassung drohen erhebliche rechtliche sowie wirtschaftliche Risiken sowohl für das verleihende wie auch das entleihende Unternehmen.

Der Kostendruck im ÖPNV hat bei einer Vielzahl der ÖPNV-Unternehmen zu einer gesellschaftsrechtlichen Aufspaltung der Fahrbetriebsgesellschaft und einer Personalgestellungsgesellschaft geführt. Ziel dieser Aufspaltung war es, über die Personalgestellungsgesellschaft günstigere Lohntarife zur Anwendung zu bringen. Neueinstellungen wurden sodann nur noch über die Personalgestellungsgesellschaft vorgenommen.
 
Die gesellschaftsrechtliche Umgestaltung ist insbesondere bei den Unternehmen weitgehend abgeschlossen. Vor allem wegen der landesrechtlichen Regelungen zur Tariftreue und Mindestlohnzahlung können nunmehr über solche Konstruktionen keine nennenswerten Vorteile mehr erzielt werden. Dies gilt insbesondere in den Bundesländern, in denen der Tarifvertrag für den Nahverkehr (TV-N) vom Landesgesetzgeber verbindlich vorgeschrieben wird, auch wenn verfassungsrechtliche Zweifel an diesem Vorgehen bestehen. Mit entsprechenden Entscheidungen ist in naher Zukunft zu rechnen.
 
Indes bestehen zum Teil Unsicherheiten, ob die geschaffenen Strukturen je nach tatsächlicher Ausgestaltung im Einzelnen möglicherweise erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassungen nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) darstellen oder ob es sich bei den durch die Personalgesellschaften durchzuführenden Dienstleistungen tatsächlich nur um schlichte Dienstleistungen handelt.
 
Eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung liegt immer dann vor, wenn Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) von einem Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) aufgrund einer Vereinbarung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit für begrenzte Zeit überlassen werden, die der Dritte nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitskräfte einsetzt.
 
Aufgrund einer Gesetzesänderung im Jahr 2011 wurde der Anwendungsbereich des AÜG zum 1. Dezember 2011 dahingehend erweitert, dass nicht mehr nur die „gewerbsmäßige” Arbeitnehmerüberlassung dem Erlaubnisvorbehalt des Gesetzes unterliegt, sondern bereits jede wirtschaftliche Tätigkeit als erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist. Auf die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gewerberechts, die bis 30. November 2011 maßgeblich war, kommt es für die Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung daher nicht mehr an. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt nach den gesetzlichen Regelungen dann vor, wenn Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden. Auch Unternehmen, die gemeinnützige oder sonstige ideelle Zwecke verfolgen und dabei am Markt auftreten, fallen in den Anwendungsbereich des AÜG. Vor diesem Hintergrund können auch die im ÖPNV praktizierten Personaleinsätze – je nach tatsächlicher Ausgestaltung – auch wenn diese nur zum Selbstkostenpreis erfolgen, dem AÜG und damit der Erlaubnispflicht unterfallen.
 
Zwar besteht ein sogenanntes Konzernprivileg, nach dem Arbeitnehmerüberlassungen, die zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes erfolgen, nicht dem Anwendungsbereich des AÜG unterliegen, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Ob diese Ausnahmeregelung im Einzelfall greift, bedarf jedoch einer sorgfältigen Prüfung.
 
Zu beachten ist, dass, sofern eine Erlaubnispflicht eingreift, eine Arbeitnehmerüberlassung ohne erforderliche Erlaubnis rechtswidrig im Sinne des AÜG ist. In diesem Fall ist zunächst der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher unwirksam. Außerdem gilt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer als fehlerhaftes Arbeitsverhältnis und der Arbeitnehmer hat einen Anspruch gegen den Verleiher auf Ersatz der Schäden, die er dadurch erlitten hat, dass er auf die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses vertraut hat. Daneben gilt zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zu dem für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen. Für dieses Arbeitsverhältnis gelten dann – mit Ausnahme der vereinbarten Arbeitszeit – für Inhalt und Dauer, insbesondere aber auch für die Vergütung die Regelungen und Vorschriften, die im Entleihbetrieb zur Anwendung kommen. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher jedoch mindestens einen Anspruch auf die Vergütung, die mit dem Verleiher vereinbart war. Verleiher und Entleiher haften zudem als Gesamtschuldner für die Zahlung sämtlicher Vergütungsbestandteile. Außerdem ist eine solche rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung sowohl für den Verleiher als auch für den Entleiher als Ordnungswidrigkeit zu beurteilen und Bußgelder können drohen.
 
Problematisch kann in diversen Personalüberlassungsstrukturen des ÖPNV-Bereichs auch der Umstand werden, dass diese in der Regel auf Dauer angelegt sind. Seit der Gesetzesänderung im Jahr 2011 gilt hier der Grundsatz, dass die Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend ausgestaltet werden darf. Strittig war hier lange, welche Auswirkungen ein Verstoß gegen dieses Merkmal hat, da das Gesetz diesbezüglich keine besonderen Regelungen enthält, und was genau „vorübergehend” bedeuten soll. Nach der bisherigen Rechtsprechung lässt sich diesbezüglich zusammenfassen, dass zwar nicht die oben genannten Rechtsfolgen eintreten, § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG indes als sogenanntes Verbotsgesetz zu bewerten ist, das zum Schutz der Leiharbeitnehmer gilt. Vor diesem Hintergrund kann beispielsweise der Betriebsrat des Entleihbetriebs bei einer dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz geltend machen bzw. der Leiharbeitnehmer möglicherweise deliktische Ansprüche gegen den Verleiher und/oder Entleiher aufgrund der Schutzgesetzverletzung geltend machen. Wir empfehlen daher, die heutigen Strukturen anhand der aktuellen Gesetzeslage sowie der aktuellen Rechtsprechung zur Arbeitnehmerüberlassung zu überprüfen und gegebenenfalls neue arbeits- und/oder gesellschaftsrechtliche Strukturen zu entwickeln.
 
zuletzt aktualisiert am 28.10.2015

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