Optimierung des internationalen Rechtsschutzes ausländischer Investitionen

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zuletzt aktualisiert am 25. April 2018

Unter dem internationalen Investitionsschutzrecht versteht man ein Bündel völkerrechtlicher Normen, die Investoren Rechtsschutz bieten, wenn sie ihre Investitionen im Ausland tätigen. Mit geschützten Investitionen – oder besser gesagt Kapitalanlagen – sind grundsätzlich alle Vermögenswerte gemeint, die ein Investor direkt oder indirekt im Gaststaat hält. Im Falle einer Verletzung der investi­tions­schutzrechtlichen Normen durch den Gaststaat sind Investoren - berechtigt, ein internationales Schiedsgericht anzurufen, damit es sich mit ihren potenziellen Ansprüchen auseinandersetzt und ihnen Schadenersatz zuerkennt. Den Kern des Investi­tions­schutz­rechts bilden bilaterale oder multilaterale völkerrechtliche Abkommen.



 

 

Politische Risiken für Investoren: Herausforderungen für das Investitionsschutzrecht

Das Investitionsschutzrecht bezweckt den Schutz von Investoren vor sog. politischen Risiken, d.h. grds. vor Maßnahmen, die vom Gaststaat als Souverän ausgehen und die ausländische Investitionen in öko­nomischer Hinsicht beeinträchtigen. Dabei geht es nicht nur um Staatsorgane, sondern auch um andere Rechtssubjekte, deren Handeln oder Unterlassen dem Staat zugerechnet werden kann. Beispiele hierfür sind private Rechts­subjekte, die mit den öffentlichen Aufgaben beauftragt wurden oder u.U. auch staatlich kontrollierte Unternehmen.
 

Regulatorisches Risiko

Staaten sind souverän und darum berechtigt, neue Regelungen zu erlassen. In bestimmten Situationen kann die staatliche Tätigkeit jedoch gegen internationale Investitionsschutzstandards verstoßen. In der Praxis denkt man hier u.a. an Fälle, in denen der rechtliche Rahmen einer Investition so geändert wurde, dass eine Investition ihren Wert verliert. Als Beispiel dient hier die Einführung einer exorbitanten Steuer, die eine Investition auf Dauer unrentabel macht. Auch Regelungen, die den Wert der Investitionen vermindern, können gegen die Investitionsschutzstandards verstoßen. Ein Beispiel dafür ist der Erlass von Gesetzen/­Regelungen, die Investoren rückwirkend bestimmte Dokumentationspflichten auferlegen, die sie nicht erfüllen können und im Ergebnis mit einer hohen Geldbuße bestraft werden.
 

Beeinträchtigungen von Investitionen durch staatliche Verwaltung

Im Rahmen der staatlichen Verwaltung kann der Gaststaat auf seinem Territorium ausländische Investitionen zudem auf vielerlei Art und Weise beeinträchtigen. Zum einen kann einem Investor die Erteilung einer für die Führung seines Geschäfts unabdingbaren Genehmigung oder deren Verlängerung in willkürlicher Weise verweigert werden. Zum anderen kann eine zuständige Behörde aus politischen Gründen eine Sonder­wirtschafts­zonen­genehmigung zurückziehen. Des Weiteren kann es um diskriminierende oder willkürliche Steuerverfahren gehen, die einer ausländischen Investition Schaden zufügen. Ein weiteres Beispiel hierfür sind Korruptionsfälle, in denen ein Beamter willkürlich den Erlass einer relevanten Ent­schei­dung verweigert – es sei denn, es wird ein Bestechungsgeld gezahlt. Selbstverständlich können auch Gerichte internationale Schutz­standards verletzen, was zur Haftung des Gaststaates gegenüber einem ausländischen Investor führen kann.
 

Verletzung von Investor-Staat-Verträgen durch den Staat

Bei Verträgen zwischen einem Gaststaat und einem ausländischen Investor denkt man bspw. an die Fälle, in denen der Staat oder ein staatlich kontrolliertes Unternehmen als Vertragspartei den vereinbarten Preis für die Erfüllung des Vertrages nicht bezahlen möchte, vom Vertrag in rechtswidriger Weise zurücktritt bzw. ihn kündigt oder sonstige Vertragsbedingungen aus politisch motivierten Gründen verletzt.
 

Weitere Investitionshürden

Selbstverständlich kann der Gaststaat ausländische Investitionen auch durch andere Maßnahmen bedrohen. Z.B. kann eine Investition durch negative und unbegründete politische Aussagen von Politikern des Gaststaats beeinträchtigt werden. Das kann auch bei der Verhaftung und Inhaftierung von Mit­arbeitern und Vertretern eines Investors bzw. bei der Ernennung vorübergehender Manager durch den Gaststaat der Fall sein. Es gilt hier das Prinzip, dass jede Maßnahme, die einen geschützten ausländischen Investor schädigt und dem Staat zugerechnet werden kann, auf ihre Vereinbarkeit mit den relevanten Schutzstandards überprüft werden kann.
 

Internationales Investitionsschutzrecht: Ein Werkzeug zur Minimierung politischer Risiken

Die internationalen Investitionsschutzstandards können als Werkzeug zur Minimierung der politischen Risiken angesehen werden.
  
Denn zum einen sind die Standards speziell für den Schutz ausländischer Investitionen gegenüber einem Gast­staat konstruiert. Zum anderen wird auf Wunsch des Investors ein Schiedsverfahren eingeleitet. Sowohl das Verfahren als auch die Schiedsrichter sind unabhängig vom Gaststaat und das Verfahren verläuft auf einem neutralen Territorium.
 
Des Weiteren kann ein Verstoß gegen die Standards nicht einfach mit dem Argument abgetan werden, dass der Gaststaat in Vereinbarkeit mit inländischem Recht gehandelt habe. Es ist oft der Fall, dass die Investi­tions­schutz­standards verletzt werden, obwohl die staatliche Maßnahme inländische Bedingungen erfüllt.
 
Letztlich spricht das Schiedsgericht dem Investor einen entsprechenden Schadenersatz zu, wenn es im Verhalten des Gast­staates eine Verletzung eines Investitionsschutzstandards erkennt und einen daraus entstandenen Schaden feststellt.
 

Gründe zur Optimierung des Investitionsschutzes 

Warum soll man den Investitionsschutz optimieren? Die Antwort ist – wie bei Steueroptimierungen – recht einfach: „Investoren aus einem oder mehreren Ländern können es besser haben.” Dafür gibt es mehrere Gründe.
 

Fehlender Investitionsschutz

Es ist bspw. möglich, dass ein Investor in einem bestimmten Gaststaat gar keinen Investitionsschutz genießt. Dann ist er auf die Gerichtsbarkeit des Gaststaats mit all dessen Vor- und Nachteilen angewiesen. Das kann darauf zurückgeführt werden, dass der Herkunftsstaat des Investors kein Investi­tions­schutz­abkommen mit dem Gast­staat geschlossen hat. Es kann zudem sein, dass ein derartiges Abkommen zwar ausgehandelt und unterschrieben, aber vom Parlament nicht ratifiziert wurde. Des Weiteren können die Abkommen auch gekündigt werden.
 

Drittlandinvestoren genießen höheren Investitionsschutz

Der Investitionsschutz des Investors kann geringer sein als derjenige, der einem Drittlandinvestor zusteht. Das ist bspw. der Fall, wenn
  • ein Investor zwar nach dem jeweiligen Investitionsschutzabkommen durch bestimmte Rechts­standards geschützt ist, aber gegen den Gaststaat kein Schiedsverfahren einleiten und somit seine Rechte nicht durchsetzen kann. Denn es steht ihm kein Recht auf Anrufung des Schiedsverfahrens zu.
  • Ein Investor nur durch ein Verbot rechtswidriger Enteignungen oder auch durch ein Gebot des freien Transfers von Kapital und Erträgen effektiv geschützt wird. Das anwendbare Abkommen sieht zwar weitere Standards vor, aber der Investor ist nur berechtigt, das Schiedsverfahren bei einer möglichen Enteignung oder einer Ver­letzung des freien Kapitaltransfers einzuleiten. Im Übrigen verfügt er daher über keinen effektiven Schutz. Eine Enteignung oder eine Verletzung des freien Kapitaltransfers kommt heute allerdings eher selten vor. Investoren beklagen sich statistisch gesehen häufiger über Verletzungen anderer Standards. Der meistgenannte Standard ist dabei die Pflicht zur Gewährleistung einer gerechten und billigen Behandlung.
  • Ein Investor kann sich vor dem Schiedsgericht gegenüber dem Gaststaat nur auf einige Investi­tions­schutz­standards berufen, wobei Drittlandsinvestoren auch durch weitere Standards geschützt werden.
  • Das anwendbare Investitionsschutzabkommen schließt bestimmte Investitionen/Kapitalanlagen aus seinem Anwendungs­bereich aus. Z.B. schützen einige Abkommen keine sog. Portfolio-Investitionen.
  • Das anwendbare Investitionsschutzabkommen schließt bestimmte staatliche Maßnahmen aus seinem Anwendungs­bereich aus (z.B. Maßnahmen im Bereich der Besteuerung).
     

Wunsch nach zusätzlichem Investitionsschutz

Auch kann es sein, dass ein Investor einen zusätzlichen Investitionsschutz wünscht, d.h. dass seine Investition durch zwei oder mehrere Investitionsschutzabkommen geschützt werden soll. Das kann u.U. für kapital­intensive Investitionen von Bedeutung sein, die auch wesentliche Gewinne versprechen. Als Beispiel kann hier der Fall eines privaten Klägers gegen die Tschechische Republik genannt werden. Dieser hat zwei Investitionsschiedsverfahren gegen die Tschechische Republik eingeleitet und auf Schadenersatz geklagt. Beide Schiedsverfahren betrafen denselben Sachverhalt, das eine stützte sich auf das Investi­tions­schutz­überein­kommen USA-Tschechien, das zweite auf das niederländisch-tschechische Investi­tions­schutz­überein­kommen. Im ersten Verfahren hat der Kläger verloren, im zweiten dagegen, bei dem dessen niederländische Gesellschaft als Kläger auftrat, obsiegte er.
 

Besserer Investitionsschutz durch Optimierung

Nach einer korrekt durchgeführten Optimierung wird ein Investor im Ausland so geschützt, als käme er aus einem anderen Herkunftsstaat, der einen besseren Investitionsschutz genießt.
 

Optimierung des Investitionsschutzes in risikoreichen Staaten

Der Entwicklungsstand des jeweiligen Gaststaates kann ebenfalls eine Optimierung des Investi­tions­schutzes anregen. Je risikoreicher der Staat, desto mehr ist ein Investor geneigt, eine Opti­mierung durchzuführen. Es kann hier bspw. um Entwicklungsländer gehen, die einen gewissen Grad an Instabilität aufweisen oder deren Stabilität bedroht ist.
 

Due Diligence als Entscheidungshilfe

In all diesen wie auch in anderen Fällen kann eine Due Diligence zu der Frage durchgeführt werden, ob eine Optimierung in Frage kommt, d.h. ob man seiner ausländischen Investition einen stärkeren Rechtsschutz gewährleisten kann.
 
In welchen Rechtsquellen sucht man nach einem stärkeren Rechtsschutz? Man sucht danach in den Investi­tions­schutz­abkommen, die der Gaststaat mit Drittländern abgeschlossen hat.
 
In erster Linie sind das die bilateralen Investitionsschutzabkommen. Es gibt weltweit über 3.000 derartige Abkommen. Darunter ist Deutschland Partei von über 130 bilateralen Investitionsschutzübereinkommen.
 
Zudem gibt es zur Zeit weltweit mehr als 360 bilaterale und multilaterale Abkommen, die nicht nur investi­tions­schutz­rechtliche Vorschriften enthalten, sondern auch andere Wirtschaftsbereiche regeln, wie z.B. den freien Handel. Hier geht es um bilaterale Freihandelsabkommen, die von den Vereinigten Staaten abgeschlossen wurden. Des Weiteren geht es hier auch um multilaterale Abkommen, wie z.B. das Nord­amerika­nische Freihandelsabkommen zwischen den Vereinigten Staaten, Mexiko und Kanada. Ein weiteres Beispiel stellt der Vertrag über die Energiecharta dar, der Investitionen im Energiebereich schützt. Auch das ASEAN-Investitionsschutzabkommen, das zwischen Brunei, Kambodscha, Indonesien, Laos, Malaysia, Myanmar, den Philippinen, Singapur, Thailand und Vietnam abgeschlossen wurde, kann hier genannt werden.

  

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Dr. José A. Campos Nave

EMBA (Accounting & Controlling), Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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