Fernwärme, Nahwärme oder Betriebsführung? – Verwirrung über die rechtliche Einordnung moderner Energieeffizienzdienstleistung

​Wir Das LG Landshut hat die langfristige Laufzeitvereinbarung eines Wärmecontracting-Vertrags mangels Fernwärmeeigenschaft in einer aktuellen Entscheidung für unwirksam erklärt. Neben Energiedienstleistungs-unternehmen müssen reine Fernwärmevertriebe und -Weiterverteiler ohne wesentliche Anlageninvestition jetzt ihre Geschäftsmodelle überprüfen oder das Risiko aus der Rechtsprechung durch Vertragsanpassungen mindern.

​In einer aktuellen Entscheidung des Landgerichts Landshut (Urteil vom 28.07.2017, Az.: 54 O 354/17) greift dieses die BGH-Rechtsprechung zum Fernwärmebegriff (BGH, Urteil vom 21.12.2011, Az.: VIII ZR 262/09) auf. Danach liege Fernwärme im Sinne der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV) nur dann vor, wenn der Versorger vor Beginn der Versorgung die Wärmeproduktionsanlage auf eigene Kosten erstellt und/oder ein für die Wärmeversorgung erforderliches Leistungsnetz aufzubauen hat. Ein Energiecontracting-Unternehmen, welches Fernwärme nur aus einem vorgelagerten Netz bezieht und weiterleitet, sei dagegen nicht als Fernwärmeversorgungsunternehmen einzustufen. Die Regelung zur Zulässigkeit einer 10-jährigen Höchstlaufzeit nach § 32 AVBFernwärmeV sei folglich weder für Tarifkunden noch für Sonderkunden anwendbar. Deshalb sei eine Laufzeitvereinbarung von mehr als 2 Jahren nach § 309 Nr. 9 a) BGB unwirksam.

Sollten die höheren Instanzen diese Rechtsprechung weiter bestätigen, dürfte für viele Energiedienstleistungsunternehmen, vor allem aber auch für reine Vertriebsunternehmen und Weiterverteiler der Fernwärmebranche die wirtschaftliche Grundlage ihres Geschäftsmodells entzogen werden. Dabei verkennt die Rechtsprechung wesentliche wirtschaftliche Grundbedingungen des Energiedienstleistungsmarkts:

Bezieht ein Energiedienstleister (oder sonstiger Weiterverteiler) die Wärme von einem Vorlieferanten, so ist er in der Regel diesem gegenüber langfristig gebunden, da der Vorlieferant die hohen Anfangsinvestitionen der Fernwärmeerzeugung und –Verteilung nur refinanzieren kann, wenn sich der Weiterverteiler genauso wie der Letztverbraucher langfristig bindet. Würde man dem Energiedienstleister eine entsprechend Laufzeitvereinbarung verweigern, würde damit der über Energiedienstleister teilweise bestehende Wettbewerb in Fernwärmenetzen eingeschränkt. Die Entscheidung steht deshalb auch im Widerspruch zu kartellrechtlichen Belieferungsansprüchen von Energiedienstleistern gegenüber marktbeherrschenden Fernwärmenetzbetreibern.

Maßgeblich für die Rechtfertigung einer langfristigen Vertragsbindung ist nicht die Vorleistung des Energiedienstleisters, sondern die Betriebs- und Investitionspflicht des Energiedienstleisters. Insofern ist zwar zwischen reinen Betriebsführungsleistungen und Wärmelieferungen zu differenzieren. Übernimmt ein Energiedienstleistungsunternehmen lediglich Betriebsführungsleistungen, wie z. B. die Inspektion, Wartung und Instandhaltung oder Notfalldienste, handelt es sich um Werkleistungen im Sinne des § 631 BGB. Übernimmt das Energiedienstleistungsunternehmen dagegen eine Pflicht zur Lieferung von Wärme, so liegt eine kaufvertragliche Leistung (§§ 433 BGB ff.) vor. Dabei haftet das Energiedienstleistungsunternehmen wie sein Vorlieferant für die unterbrechungsfreie Wärmeversorgung, sodass er selbst bei einer fehlenden Anfangsinvestition das Risiko einer Reinvestition trägt. Energiedienstleister übernehmen deshalb im Rahmen der Wärmelieferpflicht häufig das technische Instandsetzungs- und Ersetzungsrisiko gebrauchter Anlagen, um eine wirtschaftliche sinnvolle Abwägung zwischen niedrigeren Instandsetzungsaufwendungen bei erhöhten Betriebsaufwendungen und hohen Ersetzungsinvestitionen mit niedrigeren Betriebsaufwendungen aus technischen Effizienzgewinnen moderner Erzeugungsanlagen zu treffen. Das dabei bestehende Ersetzungsinvestitionsrisiko kann der Energiedienstleister nur eingehen, wenn die Refinanzierung durch eine hinreichende Vertragsdauer sichergestellt ist.

Das Landgericht Landshut hatte darüber hinaus den branchentypischen Mietvertrag zur Sicherung des Eigentums an der Fernwärmeübergabestation mit einem Mietzins von 1 €/Monat als unwirksamen Scheinmietvertrag kritisiert. Dabei hat das Landgericht den Zusammenhang zwischen dem zu Recht festgestellten Anspruch auf Entfernung der Wärmeübergabestation und der entsprechenden Absicherung für den Fall einer Insolvenz des Wärmeabnehmers durch einen Wärmeliefervertrag verkannt. Die Entfernung einer Wärmeübergabestation oder Heizungsanlage kann aber immer nur ultima ratio zur Minderung des Schadens sein, da die Deinstallationsaufwendungen und das Weiterverwendungsrisiko den Weiterbetrieb regelmäßig unwirtschaftlich machen. Insofern hat das Landgericht hier die berechtigten Sicherungsinteressen des Energiedienstleisters und den Zusammenhang von Mietzinshöhe und Wärmelieferentgelt verkannt.

Energiedienstleister, reine Fernwärmevertriebsunternehmen oder Weiterverteiler müssen deshalb jetzt überprüfen, ob sie ihr Geschäftsmodell anpassen. Andernfalls sollte in Wärmecontracting- und Lieferverträgen sichergestellt werden, dass Investitionspflichten und Risiken als Rechtfertigung einer langen Vertragslaufzeit ausdrücklich und klar geregelt werden. Daneben sollte Funktion und Regelungszusammenhang von Sicherungsmietverträgen transparenter gestaltet werden, um die im Sicherungsfall zu erwartende Einrede der Scheingestaltung zu entkräften.