BNetzA zum DigiNetzG – Mitnutzung passiver Infrastruktur

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Die BNetzA hat im Rahmen eines Streitbeilegungsverfahrens (Beschluss BK 11-17 – 014 eine Kommune dazu verpflichtet, einem Telekommunikationsunternehmen die Mitnutzung einzelner Leerrohre als passive Netzinfrastruktur zu gewähren. In konsequenter Fortführung ihrer bisherigen Entscheidungspraxis ließ die BNetzA die alleinige Besitzposition eines Dritten an der Infrastruktur nicht als Versagensgrund gelten und stellt insoweit auf die reine Eigentümerstellung ab. Bestehende (ggf. auch exklusive Mietverträge) stellen demnach keinen Versagensgrund dar. Die BNetzA definiert in dieser Entscheidung außerdem die Begriffe des sog. geschlossenen Behördennetzes sowie der Kapazitätsausschöpfung und konkretisiert die Anforderungen an einen Nachweis durch die sich darauf berufenden Kommunen. Die Entscheidung stärkt weiter die Rechtsposition von Telekommunikationsunternehmen.

Bereits in unserer letzten Ausgabe haben wir die Beschlüsse BK 11-17/006 und BK 11-17/007 der BNetzA besprochen und dargelegt: Wird einem Dritten ein exklusives Nutzungsrecht eingeräumt, steht das der Durchsetzung eines Anspruchs aus § 77d Abs. 1 TKG nicht entgegen. Dies wurde in dem Beschluss BK 11-17-014 nun nochmal zementiert. Auch hier berief sich die Antragsgegnerin auf einen bestehenden Mietvertrag, welcher einem Mitnutzungsanspruch entgegenstehen sollte. Entscheidungserheblich war daneben u.a. die Frage, welche Anforderungen an ein sog. geschlossenes Behördennetz zu stellen sind. Die Antragsgegnerin trug dies für einen bestimmten Teil der streitgegenständlichen Infrastruktur vor und bestritt insoweit ihre Passivlegitimation.

Passivlegitimation der Antragsgegnerin

Um überhaupt Ansprüchen auf Mitnutzung passiver Infrastruktur ausgesetzt zu sein, musste es sich bei der Antragsgegnerin um eine Eigentümerin eines öffentlichen Versorgungsnetzes im Sinne des § 3 Nr. 16 b TKG handeln. Die Antragsgegnerin selbst bestritt ihre sog. Passivlegitimation und trug vor, bei Teilen der Infrastruktur handele es sich um ein sog. geschlossenes Behördennetz; außerdem stehe der Passivlegitimation die alleinige Nutzung der restlichen Infrastruktur durch einen Dritten entgegen. Die BNetzA verneint dies und stellt klar, dass auch eine auf Vorrat verlegte und somit auf unbestimmte Zeit dauerhaft ungenutzte passive Netzinfrastruktur der Annahme eines öffentlichen Versorgungsnetzes nicht entgegensteht. Wenn die Gesetzesbegründung auch eine erst entstehende oder sogar physisch stillgelegte Infrastruktur genügen lässt, gelte dies erst recht für eine bestehende und auf Vorrat verlegte Infrastruktur. Die BNetzA sieht für den Nachweis des Vorliegens eines geschlossenen Behördennetzes eine konkrete Planung, z.B. in Form einer Investitionsplanung bzw. eines Satzungsbeschlusses als erforderlich an. Dass der Besitz derzeit durch einen Dritten – im Rahmen eines Mietvertrages – ausgeübt werde, stehe der Passivlegitimation außerdem nicht entgegen.

Mietvertrag kein Versagensgrund

Dem Mitnutzungsanspruch stehe – so die BNetzA – nicht die mietvertragliche Verbindung der Antragsgegnerin mit einem Dritten über die exklusive Nutzung von Einrichtungen zur Führung von Telekommunikationslinien entgegen. Dies stellt eine konsequente Fortführung der Entscheidungspraxis zu Exklusivitätsrechten dar. Die BNetzA stellt nochmals klar, dass der Gesetzgeber sich dagegen entschieden hat, ein Stufenverhältnis zu implementieren, wonach vorrangig der Betreiber in Anspruch genommen werden müsse. Ein exklusives Nutzungsrecht falle demnach nicht unter die in § 77g TKG normierten Versagensgründe, die ihrerseits abschließend seien.

Versagensgrund der Kapazitätsausschöpfung

Zwar erfasse der Versagensgrund der Kapazitätsausschöpfung, § 77g Abs. 2 Nr. 2 TKG, auch erst künftig eintretende Kapazitätserschöpfungen. Hierüber müsse aber ein gesonderter Nachweis erbracht werden. Grundlage für die notwendige Konkretisierung müsse – im Rahmen eines Prognosezeitraums von fünf Jahren – eine hinreichend präzise Investitionsplanung des Verpflichteten sein. Im streitgegenständlichen Fall sah die BNetzA den Nachweis hierfür als nicht erbracht.