Informatorische Trennung – Eine interessante Option im Glasfaserausbauprojekt

Die flächendeckende Verfügbarkeit von schnellem Internet ist in deutschen Kommunen noch immer überschaubar - der Wunsch der Bürger nach „High Speed Internet” ist hingegen groß. Aus diesem Grund entscheiden sich viele Städte und Gemeinden dazu, selbst in eine flächendeckende Glasfaserversorgung in ihrer Stadt oder Gemeinde zu investieren. Da sowohl die Länder als auch der Bund eine Reihe an Fördermöglichkeiten anbieten, liegt es nahe, das Glasfaserausbauprojekt gefördert zu planen. Bereits die Wahl des Modells (Betreibermodell oder Wirtschaftlichkeitslückenmodell) bedarf der genauen Abstimmung und ist im konkreten Einzelfall anhand der Interessen und Vorstellungen der Beteiligten zu bestimmen. Das Motiv der kommunalen Infrastruktur bedingt aus Sicht der Städte und Gemeinden, das Eigentum der Glasfaserinfrastruktur langfristig in kommunaler Hand zu halten. Dies kann im Wege eines sogenannten Betreibermodells gelingen. 

Des Weiteren besteht die Möglichkeit, dass sich die Städte und Gemeinden selbst (mit eigenen Unternehmen) an den Ausschreibungen innerhalb der im Förderverfahren durchzuführenden Vergabeverfahren bewerben und so neben dem Eigentum an der Glasfaserinfrastruktur weitere wirtschaftliche Möglichkeiten nutzen. Herausforderung ist hierbei im „Vorschriftendschungel” zwischen Fördervorgaben, Kommunalrecht, Vergaberecht und Telekommunikationsrecht den Überblick zu behalten und (im Fall der Zusammenarbeit mit einem erfahrenen Telekommunikationsunternehmen als Kooperationspartner) möglichst optimale Vertragswerke zu gestalten, die das geplante Vorhaben bestmöglich regeln. Die erste Aufgabe ist hierbei regelmäßig eine rechtssichere informatorische Trennung der Akteure (Vergabestelle, Bieter).

Notwendig kann eine informatorische Trennung in den Fällen werden, in denen vergaberechtliche Vorschriften zu beachten sind. Dies trifft insbesondere bei Glasfaserausbauprojekten zu, in denen die Finanzierung (auch) mittels einer Förderung (z. B. Bundesförderung) erfolgen soll und sich eigene Unternehmen der Stadt oder Gemeinde, etwa Stadt- oder Gemeindewerke, an einer Ausschreibung der Stadt oder Gemeinde (oder eines kommunalen Unternehmens) im Rahmen der Förderung beteiligen. So ist dies zum Beispiel der Fall, wenn ein kommunales Unternehmen selbst den Netzbetrieb übernehmen soll und so mehr Wertschöpfung in der kommunalen Sphäre verbleibt. 

Die rechtlichen Grundlagen der informatorischen Trennung finden sich im Vergaberecht, genauer gesagt in § 6 der Vergabeverordnung (kurz: „VgV”). § 6 Abs. 1 VgV sieht ein Mitwirkungsverbot von Organmitgliedern oder Mitarbeitern des öffentlichen Auftraggebers oder eines im Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnden Beschaffungsdienstleisters in Vergabeverfahren vor, sofern bei diesen Personen ein Interessenkonflikt besteht. 

Die Prüfung dieses Interessenskonflikts ist ein Schwerpunkt der notwendigen juristischen Prüfung. Vergaberechtlich relevante Interessenkonflikte können auf verschiedenen Ebenen bestehen und unterschiedlichste Interessen betreffen. Ob im konkreten Fall ein vergaberechtlich relevanter Interessenkonflikt besteht und welcher Personenkreis hiervon betroffen ist, ermittelt sich auf Grundlage des geplanten Projektmodells und der bestehenden Organisations- und Beteiligungsstruktur der handelnden Gesellschaften. Die Prüfung ist komplex und hat daher im konkreten Einzelfall zu erfolgen. 

Ergibt die rechtliche Prüfung, dass eine informatorische Trennung durchgeführt werden muss, betrifft die tatsächliche Durchführung weitreichende Bereiche der betroffenen Stellen. Unsere Beratungspraxis zeigt: Für eine rechtssichere Prüfung der durchzuführenden Maßnahmen muss die Konzernstruktur analysiert, müssen interne Organisationsstrukturen untersucht und die personelle Besetzung durchleuchtet werden. Auch technische Systeme sind einer kritischen Prüfung zu unterziehen. 

Sind die „kritischen Stellen” gefunden, können auf dieser Basis konkrete Maßnahmen zur Herstellung einer informatorischen Trennung erarbeitet werden. Der Umfang der notwendigen Maßnahmen sollte nicht unterschätzt werden; je nach Einzelfall kann sogar eine Umstrukturierung der betroffenen Gesellschaften (auch weiterer Gesellschaften innerhalb der Beteiligungsstruktur) notwendig sein. 

Die Prüfung der Notwendigkeit der informatorischen Trennung ist ein wesentlicher Meilenstein für die erfolgreiche Durchführung von Glasfaserausbauprojekten unter Beteiligung eigener kommunaler Unternehmen auf Bieterseite im Rahmen von Förderprogrammen. Anlass ist die Optimierung der kommunalen Wertschöpfung. Wird eine erforderliche informatorische Trennung nicht oder nur unzureichend durchgeführt, kann das zur Rückzahlung von Fördergeldern und hierdurch im „worst case” zum gänzlichen Projektabbruch führen. Daher ist es notwendig, dass sich Kommunen bereits in frühem Stadium - bestenfalls vor Beginn des Projektes – mit dieser Thematik auseinandersetzen.

Gerne unterstützen wir Sie neben der rechtlichen Begleitung einer informatorischen Trennung in allen rechtlichen Themen rund um Glasfaserausbauprojekte, wie beispielsweise Förderung, Vertragsgestaltung, -verhandlung und -prüfung sowie Kooperationen.