„Pre-Pack-Verfahren” – Ein neues Sanierungswerkzeug?

veröffentlicht am 12. März 2024

War „Pre-Pack” bislang eher ein Begriff, den wir aus anderen Mitgliedsstaaten kannten, so sieht der Richtlinienvorschlag der EU-Kommission zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Insolvenzrechts vom 7. Dezember 2022 nun vor, ein solches Verfahren in allen Mitgliedstaaten zu implementieren.

In anderen Mitgliedsstaaten, beispielsweise Frankreich und Spanien wurde ein solches Pre-Pack Verfahren bereits vor der Veröffentlichung des Richtlinienvorschlags eingeführt. Ein solches Pre-Pack Verfahren ermöglicht es den Verkauf eines Unternehmens vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit einem Dritten zu verhandeln und die Übernahme verbindlich vorzubereiten, sodass diese in einem verkürzten Verfahren unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens umgesetzt werden kann. Dieses Verfahren soll die Vorbereitung und die Aushandlung des Verkaufs des Unternehmens ermöglichen, bevor das Insolvenzverfahren förmlich eröffnet wird.

In der Begründung des Richtlinienentwurfs wird dazu ausgeführt, dass das Pre-Pack-Verfahren sicherstellen soll, dass Verfahren, die allgemein als wirkungsvoll angesehen werden, was die Verwertung für die Gläubiger angeht, in strukturierter Weise in den Insolvenzregelungen aller Mitgliedstaaten verfügbar sind. Angelehnt an die bereits praxiserprobten Abläufe sieht daher auch der Richtlinienentwurf ein zweistufiges Distressed-M&A-Verfahren vor. Die Art. 19 ff des Richtlinienvorschlags enthalten Regelungen zur „Vorbereitungsphase”, in welcher versucht wird einen geeigneten Käufer zu finden. Diese Phase findet vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens statt und wird durch einen „Sachwalter” (in der Originalfassung als „Monitor” bezeichnet) überwacht und begleitet, welcher auf Antrag des Schuldners vom Gericht bestellt wird und später dann auch zum Insolvenzverwalter bestellt werden soll.

Es soll ein Bieterprozess eingeleitet und ein Käufer gefunden werden, dessen Angebot die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger sicherstellt. Weiterhin soll es auch möglich sein, in dieser Phase einen Vollstreckungsschutz zu beantragen.

An die Vorbereitungsphase soll sich die zweite Phase, die „Liquidationsphase” anschließen, in welcher nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Verkauf und die Übernahme der Vermögenswerte genehmigt und umgesetzt werden soll und die restliche Verfahrensabwicklung und Erlösverteilung stattfindet.

Wird der Richtlinienentwurf so angenommen, dann stellt sich für die Insolvenzpraktiker in Deutschland die Frage, ob wir nun ein neues Sanierungsinstrument im Sanierungs-Werkzeugkasten zur Verfügung haben oder ob sich das ein oder andere Werkzeug nur einfach anders nennt oder neue Funktionen aufweist. Liest man sich die Regelungen in dem Richtlinienentwurf unvoreingenommen durch und löst sich von den Begrifflichkeiten, so lässt sich in den geplanten Abläufen, die bereits in deutschen Insolvenzverfahren gelebte Praxis im vorläufigen Insolvenzverfahren erkennen. Auch hier wird bereits nach Antragsstellung in der Regel ein professioneller M&A-Prozess aufgesetzt und im Erfolgsfalle bereits das Vertragswerk ausverhandelt und die Übertragung vorbereitet, sodass am Tag der Insolvenzeröffnung der Verkauf umgesetzt und die entsprechende Zustimmung der Gläubigerversammlung / des Gläubigerausschusses eingeholt werden kann. Im Hinblick auf die Struktur des Pre-Pack-Verfahrens lässt der Richtlinienentwurf daher erwarten, dass sich die Richtlinie bei der Umsetzung wohl eher nur insoweit auswirken wird, als die gelebte Praxis nun auch gesetzlich geregelt wird.

Im Hinblick auf die einzelnen Regelungen des Richtlinienentwurfs finden sich aber auch Bestimmungen, die für den Ablauf einer Distressed M&A-Transaktion eines deutschen Targets neu sind und sich die Rechtspraktiker fragen, ob und inwieweit das überhaupt im deutschen Insolvenzrecht umgesetzt werden kann und soll. Die Richtlinie sieht in Artikel 27 vor, dass dem Käufer des Unternehmens des Schuldners die noch zu erfüllenden Verträge abgetreten werden, die für die Weiterführung der Geschäftstätigkeit des Schuldners erforderlich sind und deren Aussetzung die Geschäftstätigkeit zum Erliegen brächte. Die Zustimmung der Gegenpartei(en) des Schuldners soll für die Abtretung nicht erforderlich sein. Spätestens an dieser Stelle ist wohl jeder Rechtspraktiker beim Lesen ins Stocken geraten. Losgelöst von jeglicher Rechtsdogmatik und grundgesetzlich verankerten Prinzipien wäre eine solche Möglichkeit, den Vertragspartner zu einem Wechsel des Vertragspartners zu zwingen, für die insolvenzrechtliche Praxis ein Gewinn. Viele übertragende Sanierungen sind in der Vergangenheit schon gescheitert, da es faktisch nicht möglich bzw. unrealistisch zu erwarten war, dass alle Vertragspartner der insolventen Gesellschaft einer Übernahme der Verträge durch den Erwerber zu gleichen Konditionen zustimmen werden. Dies hat dazu geführt, dass potenzielle Erwerber bereits zuvor Abstand von der Transaktion genommen haben. Auch wenn sich die Problematik der Vertragsübernahme durch den Investoreneinstieg im Rahmen eines Insolvenzplans gegebenenfalls hätten lösen können, so ist dies nicht immer passende Variante und scheitert zudem auch oft aufgrund des Zeitdrucks und Bedenken des Investors. Hätte es eine Möglichkeit gegeben die Übertragung der Verträge auch im Rahmen eines Asset Deals einfacher zu gestalten, so wäre in einer Vielzahl von Fällen eine übertragende Sanierung gegebenenfalls möglich gewesen.

Nach deutschem Rechtsverständnis ist dies aber mit der Vertragsfreiheit unvereinbar. Die Vertragsfreiheit als zivilrechtliches Grundprinzip und Kernelement der Privatautonomie, die grundrechtlich durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet ist, sichert zu, dass jeder frei entscheiden kann ob, wie und mit wem er einen Vertrag abschließen möchte. Wenn dem Vertragspartner aber im Rahmen eines Pre-Pack-Verfahrens ein neuer Vertragspartner aufgezwungen werden kann, so ist genau dies aber mit der Vertragsfreiheit als ein Kernprinzip des deutschen Rechts nicht vereinbar.