M&A in Zeiten der „New Reality“ in Europa – Sanktionen als Dealbreaker?

Kein Tag vergeht ohne immer neue und doch gleiche schreckliche Nachrichten über den russischen Krieg in der Ukraine. Auch der Transaktionsmarkt bleibt von diesen Ereignissen nicht unberührt.

In Folge des russischen Einmarsches verhängen sowohl die EU als auch die Vereinigten Staaten sowie weitere Staaten eine Reihe von Sanktionen gegen russische und belarussische natürliche Personen, Organisationen und Unternehmen, aber auch gegen natürliche Personen.

Umgekehrt erließ Russland eine Reihe von Gegensanktionen, die etwa eine Verfügung über in Russland gelegene Assets deutlich erschweren.

Aufgrund dieser Maßnahmen, die praktisch täglich verschärft oder erweitert werden, kommt der Exportkontrolle auch im Rahmen einer Transaktion ein deutlich erhöhtes Gewicht zu. Denn bei den Sanktionen handelt es sich um umfassende Bereitstellungsverbote, die sowohl die Lieferung von Waren, die Erbringung von Dienstleistungen und die Zurverfügungstellung von Finanzmitteln betreffen.

Diese Sanktionen können in Hinblick auf bestimmte Länder oder Regionen ausgesprochen worden sein, die Lieferung bestimmter Güter oder auch Vornahme einzelner Maßnahmen betreffen (z.B. Luftraumsperrung) oder gegen spezielle Personen oder Personengruppen gerichtet sein. Zu beachten ist dabei, dass Sanktionen, die gegen bestimmte, in der Sanktionsliste aufgeführte Personen erlassen wurden, auch Entitäten umfassen, an denen diese Person beteiligt ist (hier ist die Frage nach dem „ultimate beneficial owner“ zu stellen).

Insofern ist der Eigentümerstruktur und den Geschäftsbeziehungen des Targets einer Transaktion und dem Bestehen und der Anwendung eines entsprechenden internen Kontrollsystems zur Exportkontrolle im Rahmen einer Due Diligence Prüfung ein hoher Stellenwert zuzumessen. Bei einem Verstoß gegen die Sanktionen und der eigentlich untersagten Zusammenarbeit mit Unternehmen, die z.B. auf der europäischen FISALIS Liste oder der amerikanischen OFAC Sanktionsliste aufgeführt sind, können empfindliche Folgen für die handelnden Personen (Geschäftsführer, aber ggf. auch Eigentümer) drohen, die handelnden Unternehmen oder ihre verbundenen Gruppengesellschaften einschließlich eines potentiellen Erwerbers.

Es ist darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zu den EU – Regelungen, die mit ihrem klar umrissenen Anwendungsbereich auf alle EU – Staatsangehörigen bzw. die Personen, die sich innerhalb der EU aufhalten oder dort eingetragen sind oder von dort aus operieren, der Anwendungsbereich der US - Sanktionen sehr viel schwerer fassbar ist. So kann etwa nach US - amerikanischer Auffassung ein US – Bezug bereits durch die Fakturierung in US – Dollar gegeben sein. Adressaten der Sanktionen sind neben den Vertragspartnern auch die an der Ausführung beteiligten, wie z.B. Transportunternehmen, die hierbei z.B. sogar Lieferadressen überprüfen müssen.

Verstöße gegen die europäischen Sanktionen werden in der Regel als Ordnungswidrigkeit oder auch als Straftat geahndet, daneben kommt regelmäßig die Abschöpfung des jeweiligen wirtschaftlichen Vorteils in Betracht. Bei den US Sanktionen kann neben diesen Folgen auch ein Entzug von Exportprivilegien für bis zu 25 Jahre ausgesprochen werden, und die betroffenen Unternehmen können auf die „Denied Persons List“ gesetzt werden, was wiederum einer vorübergehenden Gleichstellung mit sanktionierten Unternehmen entspricht.

Dementsprechend ist dringend zu empfehlen, im Rahmen einer Due Diligence folgendes einer Kontrolle zu unterziehen:

Erfolgte die Schaffung einer klaren Zuständigkeits- und Verantwortlichkeitsregelung bezüglich der Sanktionsthematik im Zielunternehmen unter Einbindung des Managements (Legalitätspflicht)?
Findet eine vorgangsbezogene Einzelprüfung von aktuellen risikogeneigten Tätigkeiten und Verträgen (z.B. laufendes Anlagenbauprojekt in Russland / Belarus, Finanzierungsgeschäfte, kurzfristig anstehende Lieferungen, Lieferung von Vorprodukten, Ersatzteilen, etc.) statt – auch unter Einbindung fachkundiger Experten?
Kam es zur Einführung/Überarbeitung des internen Exportkontroll-Compliance Prozesses unter Verwendung von Fragebögen für Geschäftspartner und ggf. softwaregestütztem Abgleich von Sanktionslisten ?
Findet eine regelmäßige Überprüfung statt, ob die Geschäftspartner (juristische und natürliche Personen, Führungskräfte, Endbegünstigte) und die an diesen Transaktionen beteiligten Finanzinstitute nicht von Sanktionsmaßnahmen betroffen sind?
Enthalten die vorhandenen vertraglichen Vereinbarungen geeignete Regelungen, falls einer der Akteure von einer Sanktion oder einem Embargo betroffen sein sollte (Sanktions-Klauseln); Garantien- und Haftungsfreistellung des Geschäftspartners bezüglich der Exportkontrollrisiken (soweit möglich/zulässig); MAC, Force-Majeure?

Sollte hier die Prüfung zu dem Ergebnis kommen, dass ein entsprechendes Compliance Programm zur Sicherstellung der Einhaltung der Exportkontrollvorschriften nicht oder nur mangelhaft umgesetzt sein sollte, wäre anhand der generellen Risikogeneigtheit der Aktivitäten des Zielunternehmens abzuwägen, ob eine Freistellung des Käufers von jedweden Risiken aus einem eventuellen Verstoß gegen Exportkontrollvorschriften und die entsprechenden Sanktionen für den Käufer eine ausreichende Sicherheit bietet.

Sollte dies nicht der Fall sein, und kommen auch Carve out Lösungen zur Abkoppelung des risikoträchtigen Geschäfts nicht in Betracht, kann eine Transaktion aus diesem Grunde auch scheitern.