Was hat das Mietrecht, was das Facility-Management-Recht nicht hat – Ein Blick über den Tellerrand

​veröffentlicht am 02. November 2020

In der FM-Praxis entstehen immer wieder Diskussionen über die Frage, welche Maßnahmen von wem auszuführen und/oder zu bezahlen sind. Verträge und Leistungsbeschreibungen lassen insoweit immer noch Interpretationen zu und selbstverständlich ist die Beantwortung dieser Fragen höchst individuell und zum Teil das Ergebnis langer Verhandlungen. Dennoch sind viele Fragen in diesem Kontext aus Sicht der Facility Services ungeklärt. Das Mietrecht ist da ein paar Schritte voraus. Bietet es sich also an, über die Übertragung von Überlegungen aus der Praxis der Mietverhältnisse auf das Facility Management nachzudenken? Der Beitrag soll einen Impuls für die Diskussion über eine Lösung eines ernstzunehmenden Problems der FM-Praxis geben.

Die Ausgangssituation im FM-Vertrag scheint einfach: Der Auftraggeber beauftragt den Facility-Services-
Dienstleister damit, die Inspektion und Wartung seiner technischen Anlagen zu übernehmen. Instandsetzungen von Anlagen werden dabei üblicherweise auch dem Grunde nach direkt mitbeauftragt. Letztere sind dann meist jedoch nur bis zu einer bestimmten Wertgrenze in der vereinbarten Vergütung enthalten und stehen im Übrigen – wieder abhängig von weiteren Wertgrenzen – unter dem Vorbehalt wettbewerbsfähiger Angebote des beauftragten FS-Dienstleisters.

Nicht Teil der Beauftragung sind typischerweise Maßnahmen, die von den Parteien oft als Ersatz-, Erneuerungs- oder Modernisierungsmaßnahmen bezeichnet werden. Es gibt also Maßnahmen im Zusammenhang mit den technischen Anlagen eines Objekts, die im vereinbarten Entgelt enthalten sind und die letztgenannten, die gesondert zu bezahlen sind. Auf diese Situation stößt man insbesondere bei sog. Sale-and-lease-back und/oder Triple-Net-Mietkonstellationen. Hier wird die vollständige Instandhaltungs-/Instandsetzungslast mietvertraglich und per FM-Vertrag – oftmals in der gleichen Urkunde – übertragen. Damit stellt sich dieses Thema in besonderer und besonders umfangreicher Art und Weise.  Meist allerdings erst nach Ablauf der festen Mietlaufzeit, also nach 20 oder mehr Jahren.

Beim Blick ins klassische Mietverhältnis stellt sich die Situation strukturell ähnlich dar. Auch hier gibt es in Abhängigkeit von der Charakterisierung einer Maßnahme einen jeweils unterschiedlichen Umgang damit im Hinblick auf die Kostentragung. Der Vermieter muss die sog. Erhaltungsmaßnahmen durchführen und bezahlen (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) und kann diese Kosten regelmäßig nicht oder nur weitestgehend beschränkt auf den Mieter umlegen, während er die sog. Modernisierungsmaßnahmen durchaus – in Grenzen – auf den Mieter umlegen kann.

Sowohl bei der Beauftragung von Faciltiy Services als auch bei der Frage der Umlagefähigkeit von Maßnahmen im Mietverhältnis besteht also die Notwendigkeit, jede an den technischen Anlagen eines Objekts vorgenommene Maßnahme einer bestimmten Kategorie mit Blick auf die Verteilung der Kosten zwischen den Parteien zuzuordnen. Im Facility-Management-Vertrag wird regelmäßig versucht, das dadurch zu lösen, dass die Instandhaltungsdefinition der DIN 31051 zum Vertragsgegenstand gemacht wird (meist begrenzt auf die Elemente Inspektion, Wartung und Instandsetzung). Das in der DIN genannte Element der „Verbesserung” ist dabei in der Re-gel nicht von der Vergütung an den FS-Dienstleister mit umfasst. Ebenso wenig umfasst sein soll in der Regel der Anlagenersatz bzw. deren Erneuerung, in manchen Verträgen auch Modernisierung genannt.

Nachdem man dieses Zuordnungsproblem von Maßnahmen bzw. deren Umlagefähigkeit im Mietrecht ebenfalls seit Langem kennt und dort eine wesentlich höhere Zahl von Gerichtsverfahren als bei den Facility Services stattfinden, finden sich hier auch wesentlich mehr Auslegungs- und Zuordnungshilfen. Und nicht zuletzt hat in diesem Bereich auch der Gesetzgeber durch die Anpassung der gesetzlichen Grundlagen auf diese praktischen Fragen reagiert. So sind in § 555a BGB die sogenannten Erhaltungsmaßnahmen („Maßnahmen, die zur Instandhaltung oder Instandsetzung der Mietsache erforderlich sind”) und in § 28 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung die ansatzfähigen Kosten aus dem Bereich der Instandhaltung (Instandhaltungskosten) definiert.

In § 555b BGB dagegen hat der Gesetzgeber für das Wohnraummietrecht abschließend geklärt, was in Abgrenzung zu den Erhaltungsmaßnahmen unter Modernisierungsmaßnahmen zu verstehen ist.

Das Mietrecht hat also – auch wegen der sehr viel umfangreicheren Rechtsprechung zu diesen Fragen – gegenüber dem Facility-Management-Recht einen deutlichen Vorsprung. Bedauerlicherweise haben sich der Gesetzgeber und die technischen Normungsausschüsse auch insoweit nicht optimal synchronisiert, sodass das Begriffsverständnis im Mietrecht nachhaltig anders ist als im operativen FM.

Eine unmittelbare Übertragung dieser Erfahrung auf die Diskussionen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer im FM gelingt deshalb wohl nicht. Dazu müsste der Weg in den zugrunde liegenden Verträgen besser bereitet werden. Der Versuch, damit ein einheitliches Verständnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer von Facility Services einerseits und Vermieter und Mieter andererseits zu bewirken, würde sich lohnen. Diese Überlegung entfaltet mehrfach Nutzen, sowohl im Verhältnis Auftraggeber–Auftragnehmer eines FS-Vertrags als auch bei ggf. erforderlichen Weiterverrechnungen von umlagefähigen FS-Kosten auf Mieter in einem Objekt (z. B. Einkaufszentren etc.).

Will man also Facility-Management-Verträge optimieren, bietet es sich an, sowohl bei der Abgrenzung der Leistungsverpflichtung des Dienstleisters als auch beim Vergütungsmodell mietrechtliche Expertise zur Anwendung zu bringen.

So könnte z. B. im FS-Vertrag oder in der dazu gehörenden Leistungsbeschreibung klargestellt werden, dass die geschuldete Leistung Instandhaltung im mietrechtlichen Sinne umfasst und zusätzlich näher definierte Instandsetzungen (z. B. bis zu einer gewissen Wertgrenze). Man könnte weiter vereinbaren, dass der FS-Dienstleister gerade keine Modernisierungsmaßnahmen schuldet und sich dabei an die gesetzliche Definition des § 555b BGB oder eng daran angelehnte Abgrenzungen hält.

Ähnlich könnte man ergänzend auch mit der Frage der wiederkehrenden Prüfungen verfahren und die Zuweisung der geschuldeten Prüfungen im Sinne der dazu ergangenen Rechtsprechung zur Umlagefähigkeit als „sonstige Betriebskosten” im Sinne von § 2 Ziffer 17 BetrkV festlegen. Der Aufwand zur Begleitung regelmäßig wiederkehrender Prüfungen wäre in diesen Fällen in der pauschalen Vergütung des Dienstleisters enthalten, die Begleitung einer Sonderprüfung nach einem Schaden nicht. Und schließlich könnte man darauf hinweisen, dass sich die Parteien darüber einig sind, dass im Zweifel soweit möglich die Grundsätze und die Rechtsprechung zum Mietrecht (Wohnraum- und/oder Gewerberaummietrecht) herangezogen werden sollen, um Differenzen zu klären.

Bei den Regelungen zur Vergütung könnte damit zusätzlich besser auf die in der jeweiligen Vergütung enthaltenen Leistungen und deren Umlagefähigkeit für den Fall einer (teilweisen) Vermietung der Fläche Bezug genommen werden.

Natürlich hat auch das Mietrecht noch lange nicht für alle Fragestellungen, die zwischen einem Auftraggeber und einem Auftragnehmer von Facility Services auftreten können, eine einfache oder wenigstens zufriedenstellende Antwort. Aber die Wahrscheinlichkeit, dass sich die Frage, was zum Leistungsumfang gehört und was nicht bzw. was gesondert vergütet werden muss und was nicht, schneller klären lässt, steigt bei einer kenntnisreichen Einbeziehung mietrechtlichen Knowhows in die Vertragsgestaltung und -verhandlung im Zusammenhang mit Facility Services.

Gleiches gilt im Übrigen für größere Umbau- oder Instandsetzungsmaßnahmen, die im Rahmen einer Zusammenarbeit zwischen FS-Dienstleister und Auftraggeber vorzunehmen sind und dem privaten Baurecht. Auch insoweit kann aus der Expertise, die dort in vielen Details gewonnen wurde – und wird, Nutzen für den Gebäudebetrieb gezogen werden. Regelungen zur Abnahme, den Vertragsstrafen oder dem Stellen von Sicherheiten ließen sich mit Blick auf die Gestaltung von FM-Verträgen vielfach noch optimieren.

Sollten Sie Interesse an einem Austausch zur Gestaltung Ihrer FM-Verträge haben, sprechen Sie uns jederzeit gerne an!