Neuerungen bei den Übergangsbestimmungen des KAGB

I. Bestandsschutz nach § 353 Abs. 1 KAGB

 
Verwaltet die Gesellschaft jedoch neben geschlossenen Altfonds im Sinne des § 353 Abs. 1 KAGB solche AIF, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, so ist zu differenzieren: Die verwaltende Gesellschaft unterfällt in solchen Konstellationen dem KAGB und muss insbesondere über eine entsprechende Erlaubnis oder Registrierung verfügen. Die aufgrund des Wortlauts des Vorentwurfs vielfach befürchtete „Infektionsgefahr” hinsichtlich der geschlossenen Altfonds besteht nach der Neufassung allerdings nicht, das KAGB findet auf Altfonds in derartigen Fallgestaltungen keine Anwendung. Dies bedeutet, dass die geschlossenen Altfonds nach § 353 Abs. 1 KAGB auch dann umfassenden Bestandsschutz genießen, wenn die sie verwaltende Gesellschaft dem KAGB unterfällt.

 

In beiden Fällen ist ein Ende der Zeichnungsfrist vor dem 22. Juli 2013 für den Bestandsschutz der Altfonds nicht Voraussetzung, d.h. diese können über dieses Datum hinaus vertrieben werden.

 

Tätigen zusätzlicher Anlagen gemäß § 353 Abs. 1 KAGB

Ein Altfonds im Sinne des § 353 Abs. 1 KAGB darf nach dem 21. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigen. Hierbei ist grundsätzlich der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts vor dem 22. Juli 2013 entscheidend, ob das Erfüllungsgeschäft erst ab diesem Datum umgesetzt wird, spielt dagegen keine Rolle. Zu beachten ist jedoch, dass der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts nicht durch bloße Ankündigung einer Investition, etwa in Verkaufsunterlagen, vor dem 22. Juli 2013 ersetzt werden kann. Bei der weiteren Konturierung des Tatbestandsmerkmals „zusätzliche Anlagen” schließt sich die BaFin der Auffassung der EU-Kommission an. Hiernach ist grundsätzlich ein Tätigen einer zusätzlichen Anlage anzunehmen, wenn

 

 

Werterhaltende Maßnahmen sind demgegenüber nicht als „Tätigung einer zusätzlichen Anlage” zu qualifizieren wenn

 

 

In diesem Zusammenhang sieht die BaFin einen geringfügigen Anteil als gegeben an, wenn der Umfang einer werterhaltenden Maßnahme 20 Prozent des Wertes des AIF-Portfolios nicht überschreitet. Ob die Maßnahme über einen längeren Zeitraum verteilt stattfindet, ist dabei grundsätzlich unerheblich.

 

Diese Kriterien gelten auch für notwendige Sanierungs-, Instandhaltungs-, und Renovierungsmaßnahmen, bei Vorliegen dieser Voraussetzungen kann mithin auch ein Neuabschluss von Verträgen mit Dritten über die Nutzung vorhandener Assets (etwa bei einer Anschlussvermietung) nicht als Tätigen zusätzlicher Anlagen angesehen werden.

 

Bei Investitionen in einen vor dem Stichtag erworbenen Vermögensgegenstand ist allerdings besonders zu beachten, dass nach Auffassung der BaFin dann von einem Tätigen einer zusätzlichen Anlage auszugehen ist, wenn durch die Investition eine „wirtschaftliche Wesensänderung” des Assets bewirkt wird. Eine solche Wesensänderung ist anzunehmen, wenn die Investition die Umgestaltung eines zuvor erworbenen Vermögensgegenstandes umfasst, „mit dem Ergebnis, dass der Vermögensgegenstand in seiner wirtschaftlichen Nutzbarkeit wesentlich von seiner vor dem Stichtag liegenden Nutzbarkeit abweicht und damit wesentliche zusätzliche Erträge erzielt werden können.” Als Beispiel nennt die BaFin die Umgestaltung einer Gewerbeimmobilie mit Büroräumen zu Eigentumswohnungen.

 

Bei mehrstöckigen Strukturen erfolgt nach Auffassung der BaFin im Hinblick auf das „Tätigen zusätzlicher Anlagen” gemäß § 353 Abs. 1 KAGB eine Durchschau auf Zielbeteiligungsgesellschaften, wenn die Entscheidung über die Anlage auf Ebene der Zielgesellschaft einem maßgeblichen Einfluss des fraglichen AIF bzw. der AIF-Kapitalgesellschaft unterliegt. Dies kann grundsätzlich bei Stimmrechten von mehr als 50 Prozent – nach Ansicht der BaFin auch mittelbar – in Händen des AIF bzw. der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft angenommen werden. Erfolgt bei Vorliegen eines solchen beherrschenden Einflusses auf Ebene der Zielgesellschaft eine Investition nach dem Stichtag so kann dies grundsätzlich dem AIF bzw. der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft als Tätigen einer zusätzlichen Anlage zugerechnet werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann dann bestehen, wenn ein AIF Anteile an Portfoliogesellschaften hält und diese nach dem Stichtag Anlagen im Rahmen ihres operativen Geschäfts tätigen. Nach Auffassung der BaFin werden derartige Anlagen durch die Beteiligungsunternehmen nicht als zusätzliche Anlagen gemäß § 353 Abs. 1 KAGB dem AIF zugerechnet.

 

II. Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB gemäß § 343 Abs. 1 und 3 KAGB

Um in den Anwendungsbereich dieser Übergangsvorschriften zu fallen, muss eine AIF-Kapitalverwaltungsge­sellschaft vor dem 22. Juli 2013 Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB ausüben. Grundsätzlich sind hiermit Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung angesprochen, nach Auffassung der BaFin kann in diesem Zusammenhang bereits die Projektierung von Investmentvermögen oder der Vertrieb der eigenen Investmentanteile ausreichen. Im Rahmen der Neuauflage von AIF nach § 343 Abs. 3 KAGB ist jedoch eine erhebliche Einschränkung zu beachten: die BaFin stellt hierzu klar, dass eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nach dieser Vorschrift nur solche AIF ohne Erlaubnis neu auflegen darf, „bezüglich derer sie bereits vor dem 22. Juli 2013 Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB erbracht hat”.