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BaFin konsultiert Entwurf des Verwahrstellenrundschreibens

Seit Inkrafttreten des Kaitalanlagegesetzbuchs (KAGB) benötigen auch in Deutschland aufgelegte geschlossene Strukturen, von wenigen größenabhängigen Ausnahmen abgesehen, eine Verwahrstelle. Diese kann nach den Vorgaben der AIFMD sowie des § 80 KAGB sowohl ein Kreditinstitut, ein Finanzdienstleistungsinstitut als auch – bei geschlossenen AIF – ein Treuhänder sein. Treuhänder kann jede geeignete Berufsgesellschaft (Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) oder ein geeigneter Berufsträger persönlich sein. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bringt nun in ihrem konsultierten Rundschreiben ihre Verwaltungsauffassung in Bezug auf die Verwahrstellen zum Ausdruck, um so der Praxis Leitlinien an die Hand zu geben, wie sie künftige Anträge bzw. Anfragen verbescheiden wird. Für Juristen etwas überraschend hat die BaFin bereits zuvor ein Merkblatt für Treuhänder herausgegeben, in dem die speziellen Anforderungen an Treuhänder definiert werden. Durch diese Regelung zunächst des Besonderen und zeitlich nachfolgend des Allgemeinen kommt es nun zu unterschiedlichen Verwaltungsaussagen bei einzelnen Details.

Im Folgenden sollen die Bestimmungen des Verwahrstellenrundschreibens unter besonderer Berücksichtigung der Konsultation 03/2015 erläutert werden.

1. Anforderungen an Geschäftsleiter

Die BaFin hebt in ihrem neuen Schreiben hervor, dass die Geschäftsleiter, also regelmäßig die Geschäftsführer, einer Verwahrstelle juristische und wirtschaftliche Fachkenntnisse über die zu erwerbenden Vermögensgegenstände und die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse der Länder, in denen sie belegen sind, aufweisen müssen. Übertragen auf US-Immobilienfonds würde dies bedeuten, vom jeweiligen Geschäftsleiter Fachkenntnisse vom Grundstücks- und Mietrecht in den USA zu fordern. Ob dies vielen Geschäftsleitern gelingen kann, bleibt abzuwarten.

2. Behandlung von Objektgesellschaft

Die BaFin geht in ihrer Konsultation hier auf die Kontrollerfordernisse gemäß Level 2-Verordnung zurück und wendet den Look-Through-Ansatz zwar für Kontrollpflichten an, befreit die Beteiligten einer Fondsstruktur aber von der Verpflichtung, dass auch Zahlungsströme auf Ebene der Objektgesellschaften zu kontrollieren sind.

3. Überwachung der Zahlungsströme

Die BaFin erlaubt, dass signifikante Zahlungen an dem darauf folgenden Geschäftstag für die jeweils vorangegangenen Geschäftstag zu ermitteln sind. Zunächst war von einer Kontrolle innerhalb des Tages auszugehen. Sie stellt weiter klar, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) der Verwahrstelle Zugang zu den notwendigen Informationen zu verschaffen hat, das heißt, ein Online-Leserecht wird letztendlich vorausgesetzt. Im Gegenzug schränkt die BaFin die Kontrollpflicht dahingehend ein, das lediglich Anlage- und Investitionskonten sowie Einzahlungskonten der Anleger zu kontrollieren sind, Geschäftskonten jedoch nicht. Diese Regelung ist inhaltlich recht willkürlich und im Licht des verfolgten Ziels, des Anlegerschutzes, nur schwer nachzuvollziehen. Insbesondere überrascht, dass für Verwahrstellen, die nicht Treuhänder sind, hier nur eine Teilkontrolle der Zahlungsströme angeordnet wird, während nach Treuhändermerkblatt ein Sperrvermerk bei allen Konten vorgesehen ist.

4. Behandlung nichtverwahrfähiger Vermögensgegenstände

Für nichtverwahrfähige Vermögensgegenstände ist ein stets aktuell zu erhaltendes Bestandsverzeichnis zu führen, bezüglich dessen Technik die BaFin Treuhändern keine Vorgaben macht. Neu in der Konsultation ist jedoch eine Verpflichtung der Verwahrstelle, bei nicht hinreichender Informationszulieferung durch die KVG eigene Prüfungshandlungen, im Beispiel eigenständiger Einschaltung Dritter zum Erhalt externer Nachweise, vorzunehmen. In der konsultierten Kostenklausel für neu aufgelegte AIF ist dieser Punkt bereits vorweggenommen, da eine entsprechende Ersatzpflicht des AIFs bzw. der KVG vorgesehen ist.

5. Zustimmungspflichtige Gesetze

Die BaFin stellt in ihrem Rundschreiben zunächst klar, dass es bei Spezial-AIF keine Zustimmungspflicht zu Transaktionen oder sonstigen Geschäften gibt. Dies gilt nur für Publikums-AIF. Hier soll „die Zustimmung bereits vorab erteilt werden, nicht in Form einer Genehmigung danach”. Zu einzelnen Geschäften gibt die BaFin sodann Beispiele, zum Beispiel soll die Einhaltung der Marktüblichkeit von Krediten entweder anhand interner Mechanismen (zum Beispiel Referenzzinssätze für jeweils relevante Laufzeiten) oder durch Vorlage vergleichbarer Kreditangebote. Da Treuhänder regelmäßig nicht über eigene Markterhebungen zu Zinssätzen verfügen, ist künftig bei jeder Kreditaufnahme auf die Vorlage von Vergleichsangeboten zu achten. Sollte dies nicht möglich sein, weil zum Beispiel gegen Ende des Jahres Kreditinstitute Neugeschäft ablehnen, so ist dies zu dokumentieren.

Bei Verfügungen hat die BaFin eine Marküblichkeitsprüfung für den Fall des An- und Verkaufs vorgesehen. Diese Vorgabe ist neu in der nunmehr veröffentlichten Konsultation und nicht unproblematisch. Ist beim Ankauf die Marktüblichkeit noch durch das notwendige Ankaufsgutachten nachzuweisen, können beim Verkauf die letzten gutachterlichen Werte durchaus unterschritten werden (zum Beispiel bei Notverkäufen, veränderten Markttrends etc.). Auch bei Verkäufen in der Form des „Share Deals” soll die Gegenleistung den letzten zugrunde zu legenden Wert einer Beteiligung nicht unterschreiten. Auch hier gilt, dass der Markt regelmäßig nicht nach dem letzten gutachterlich festgestellten Wert fragen wird und das Rundschreiben in dieser Form bei Notverkäufen durchaus ein Hindernis sein kann. Auch dieser Punkt ist jedoch noch gegenwärtig in Konsultation.

6. Rechtmäßigkeitskontrolle

Es ist Aufgabe der Verwahrstelle, jegliche erhaltene Weisung der KVG auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Die BaFin räumt in ihren nunmehr konsultierten Schreiben jedoch ein, dass diese Prüfung „in angemessener Tiefe” zu erfolgen hat und anerkennt somit die Einzelheiten des jeweiligen AIF als Parameter der Prüfung. Dies ist zu begrüßen.

7. Anlagegrenz-Prüfung

Es ist Aufgabe der Verwahrstelle zu überprüfen, ob die mandatierende AIF entsprechend den Grundsätzen ihrer Anlagebedingungen investiert sind. Während dies bei Wertpapier-OGAW regelmäßig durch komplexe IT-Systeme durchgeführt wird, gestattet die BaFin bei AIF mit wenigen Vermögenswerten oder wenigen Geschäftsvorfällen die Durchführung mittels eines alternativen Prüfungssystems. Insbesondere bei klassischen Immobilienfonds, bei denen die Investition in eine oder wenige Immobilien, zum Teil unter Bezeichnung der konkreten Immobilien, vorgegeben ist, ist diese Erleichterung praxisnah und zu begrüßen.

8. Kontrolle der Vergütungen und des Aufwendungsersatzes

Neu im Rahmen des konsultierten Rundschreibens ist dort verankert, dass auch die Marktgerechtigkeit der Vergütungen und Kosten zu überprüfen ist. Dies bedeutet letztendlich, dass die Verwahrstelle die Verantwortung dafür übernehmen soll, dass die Vergütungen des Anbieters und dessen verbundene Unternehmen marktgerecht sind. So sehr hier ein erhöhtes Maß an Transparenz der unterschiedlichen Marktteilnehmer zu begrüßen ist, so komplex erscheint es, die Angemessenheit einer Vergütung, zum Beispiel für das Asset Management auf ihre Marktüblichkeit hin zu überprüfen. Es empfiehlt sich deshalb auch hier, bereits bei Auflage des Fonds verschiedene Referenzwerte vorzulegen, da die Vergütungen im Allgemeinen anfänglich festgelegt werden und nachträglich nicht mehr geändert werden können.

9. Eskalationsprozess

Wie bereits im bisher geltenden Depotbankrundschreiben ordnet die BaFin auch in der Konsultation des Verwahrstellenrundschreibens ein Eskalationsverfahren an. Dies kann entweder im Verwahrstellenvertrag als zwingender Vertragsgegenstand oder in den SLA geregelt werden, und muss auch umfassen, welche Maßnahmen bei Regelverstößen ergriffen werden und welche gegebenenfalls ergriffen werden sollen.

10. Fazit

Das Verwahrstellenrundschreiben erscheint, wenn man über seine „Wertpapierlastigkeit”, die aufgrund seiner Genese verständlich ist, im Großen und Ganzen als angemessen. Problematisch erscheint jedoch, dass zum Teil unterschiedliche Regelungen für Treuhänder und andere Verwahrstellen getroffen werden, da die Abstimmung mit dem Merkblatt für Treuhänder bislang noch unterblieben ist. Ferner geht die an verschiedenen Stellen nun neu in den Entwurf hineingenommene Verpflichtung der Verwahrstelle, auch die Marktgerechtigkeit zu prüfen, über die Anforderungen gemäß AIFMD, KAGB und Level 2-Verordnung und teilweise auch über das Machbare hinaus. Sollte dies tatsächlich von der BaFin so umgesetzt werden, würde dies für die Branche erhebliche Kosten bedeuten. Denn zum einen wären regelmäßig auch bei Veräußerungen Bewertungen vorzunehmen, um die Marktgerechtigkeit zu dokumentieren. Zum anderen wäre eine Datenbank für Vergütungen aufzubauen, um die Marktgerechtigkeit der Anbietervergütungen „benchmarken” zu können. Auch diese Forderung erscheint überzogen. Es bleibt daher zu hoffen, dass hinsichtlich der vorgenannten Details im Rahmen der Konsultation noch Fortschritte für die Branche erzielt werden können.

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- Fonds-Brief März 2015

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Meike Farhan

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