Oberlandesgericht München, Beschluss vom 31.03.2016, Az. Verg 14/15

​In der sofortigen Beschwerde vor dem OLG entschied dieses, dass eine „rechtlich getrennte Einheit” nach Art. 5 Abs. 2 lit. a) VO (EG) 1370/2007 auch dann vorliegt, wenn diese durch mehrere Zwischenbeteiligungen nur mittelbar von der zuständigen Behörde gehalten wird (sog. „Urenkel-Gesellschaft”). Außerdem verstößt die (gesellschafts-)rechtliche Möglichkeit eines internen Betreibers, außerhalb des Bereichs der zuständigen Behörde tätig zu werden, noch nicht gegen das Territoritätsprinzip. Ein Verstoß liegt erst dann vor, wenn tatsächlich eine Tätigkeit jenseits der örtlichen Zuständigkeit der Behörde erfolgt.

Die Beachtung des Kontrollkriteriums ist nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden. Der Kontrolle über einen internen Betreiber wie über eine eigenen Dienststelle für die Einflussmöglichkeit auf die wesentlichen strategischen und operativen Entscheidungen nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit a) VO (EG) 1370/2007 steht es nicht entgegen, wenn der interne Betreiber als „Urenkel-Gesellschaft” über mehrere Beteiligungen mit der zuständigen Behörde verbunden ist. Allein die Anzahl der zwischengeschalteten „Mittler” lässt noch keinen Rückschluss dazu zu, ob dem Beherrschungskriterium nicht mehr genügt werden könne. Die Beherrschung ist gewährleistet, wenn auf allen Stufen (Großmutter- und Muttergesellschaft) von der zuständigen Behörde hin zum internen Betreiber für sich genommen durch entsprechende Gesellschaftermehrheiten und/oder Beherrschungsverträge die Entscheidungsgewalt der Behörde sichergestellt ist. Die Antragsgegnerin hatte sich auf jeder der Zwischenstufen hin zum internen „Urenkel-Betreiber” Durchgriffsrechte vorbehalten. Auch fiel die Geschäftsführung aller Konzerngesellschaften auf eine Person zusammen.

Bei der Betrachtung des Territoritätsprinzips nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit b) VO (EG) 1370/2007 kommt es nach Auffassung des Gerichts nicht auf das rechtliche Dürfen an. Die VO (EG) 1370/2007 fordert, dass es tatsächlich bei einer Beschränkung auf den Bereich der örtlichen Zuständigkeit der Behörde bleibt. So lange der interne Betreiber in diesem geografischem Raum Verkehrsdienste erbringt, besteht auch durch etwaige (gesellschafts-)rechtliche Ermächtigungen in anderen Gebieten tätig zu werden keine Umgehungsgefahr.

Bewertung für die Praxis:

Die Entscheidung des OLG München bringt weitere Klarheit zu den Voraussetzungen einer Direktvergabe an einen internen Betreiber. Bestätigt wird, dass die Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle bei mehrstufigem Konzernaufbau bis in die letzte, die Verkehrsdienste erbringende Gesellschaft, sichergestellt werden muss. Aufgabenträger müssen sodann die konsequente Umsetzung ihrer Entscheidungsbefugnis sicherstellen, etwa durch Beherrschungsverträge und/oder Durchgriffsrechte und/oder personelle Bündelungen der Geschäftsführung der verschiedenen Gesellschaften.