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Stolperfallen beim Erwerb bzw. Verkauf des Organträgers mit dessen Organgesellschaft(en)

PrintMailRate-it

veröffentlicht am 19. Oktober 2021 | Lesedauer ca. 4 Minuten

 

Sind die Zielgesellschaften einer M&A-Transaktion Bestandteil einer ertragsteuerlichen Organschaft, so ergeben sich im Rahmen der Tax Due Diligence verschiedene zu untersuchende Themenkomplexe. Diese sind einerseits vergangenheitsbezogen, andererseits betreffen sie steuerliche Implikationen durch die Transaktion selbst.

 

Transaktionsbezogene Implikationen sind insbesondere gegeben, wenn lediglich die Organgesellschaft erworben wird. Hierbei stellen sich u.a. Fragen auf Grund der (frühzeitigen) Beendigung der Organschaft und hinsichtlich der Möglichkeit der Bildung eines Rumpfwirtschaftsjahres, um die steuerliche Wirksamkeit der Organschaft bis möglichst zur Übertragung der Anteile an den Käufer zu gewährleisten.

 

Bei einem Erwerb des Organträgers und der Organgesellschaft bleibt die Organschaft bestehen, so dass sich die vorgenannten transaktionsbezogenen Fragen grundsätzlich nicht stellen. Sind zudem keine Verlustvorträge vorhanden, mögen auf den ersten Blick keine transaktionsbezogenen Risiken vorliegen.

 

Transaktionsbezogene Risiken bei laufenden Verlusten

Transaktionsbezogene Risiken bestehen, wenn bei einem unterjährigen Erwerb auf Ebene einer der Gesellschaften des Organkreises laufende Verluste vorliegen. Dies kann selbst dann der Fall sein, wenn die Gesellschaften konsolidiert einen (unterjährigen) Gewinn erzielen.

 

Dies soll an Hand eines Beispiel verdeutlicht werden.

 

Der Organträger (M-GmbH) ist zu 100% an der Organgesellschaft (T-GmbH) beteiligt. Zwischen den Gesellschaften besteht eine wirksame ertragsteuerliche Organschaft. Die Wirtschaftsjahre der Gesellschaften entsprechen dem Kalenderjahr.

 

Mit Wirkung zum 30.06.2021 werden 100% der Anteile an der M-GmbH (reine Holdinggesellschaft) durch den Käufer erworben.

 

Die steuerliche Situation der Gesellschaften auf einer Stand-Alone Basis (ohne Berücksichtigung der Organschaft) sieht wie folgt aus:

 

M-GmbH

  • Verlust zum 30.06.2021: TEUR 400
  • Voraussichtlicher Verlust zum 31.12.2021: TEUR 1.000
  • Stille Reserven zum 30.06.2021: TEUR 6.000
    Die stillen Reserven beziehen sich hierbei ausschließlich auf die Beteiligung an der T-GmbH

 

T-GmbH

  • Gewinn zum 30.06.2021: TEUR 1.400
  • Voraussichtlicher Gewinn zum 31.12.2021: TEUR 3.000
  • Stille Reserven zum 30.06.2021: TEUR 6.000

Im Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile liegt auf Ebene der M-GmbH ein laufender Verlust i.H.v. TEUR 400 vor. Nach Ansicht der Finanzverwaltung ist eine unterjährige Konsolidierung der Ergebnisse der Gesellschaften in der Organschaft nicht vorzunehmen (BMF-Schreiben vom 28.11.2017, Rz. 37). Hintergrund ist, dass der Anspruch des Organträgers auf die Gewinnabführung erst am Endes des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft entsteht.

 

Durch den Erwerb von 100% der Anteile an der M-GmbH ist ein schädlicher Beteiligungserwerb nach § 8c Körperschaftsteuergesetz (KStG) gegeben. Hiernach gehen vorhandene Verlustvorträge und laufende Verluste unter, soweit nicht im Inland steuerpflichtige stille Reserven vorhanden sind (sog. stille Reserven-Klausel).

 

Stille Reserven sind auf Ebene der M-GmbH lediglich hinsichtlich der Beteiligung an der T-GmbH gegeben. Die stillen Reserven in der Beteiligung an der T-GmbH sind jedoch nicht in die Berechnung der stillen Reserven i.S.d. § 8c KStG einzubeziehen, da bei einem Verkauf  der T-GmbH der Veräußerungsgewinn nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei wäre und damit die stillen Reserven nicht im Inland steuerpflichtig sind (BMF-Schreiben vom 28.11.2017, Rz. 52).


Auch sind nach der Auffassung der Finanzverwaltung – trotz vorliegender Organschaft – die stillen Reserven auf Ebene der T-GmbH bei der Ermittlung der stillen Reserven i.S.d. § 8c KStG auf Ebene der M-GmbH nicht zu berücksichtigen (BMF-Schreiben vom 28.11.2017, Rz. 58).

 

Auf Grund der Transaktion kommt es somit zu einem Untergang des laufenden Verlusts der M-GmbH zum 30.06.2021 i.H.v. TEUR 400. Damit erhöht sich das zu versteuernde Einkommen 2021 von TEUR 2.000 auf TEUR 2.400. Es ergibt sich – bei einem unterstellten kombinierten Steuersatz von 30% – durch die Transaktion eine steuerliche Mehrbelastung von TEUR 120.

 

Da die steuerliche Mehrbelastung durch die Transaktion verursacht ist, wird in der Praxis diese Mehrbelastung wirtschaftlich allein vom Käufer zu tragen sein.

 

Praktische Probleme können sich hinsichtlich der Feststellung des laufenden Verlusts bis zum Übertragungsstichtag ergeben, wenn kein Zwischenabschluss aufgestellt wird. Denn je nach Branche bzw. Saisonalität des Geschäftsmodells kann eine ratierliche Aufteilung des laufenden Jahresverlust ggfs. nicht in Betracht kommen.

 

Möglichkeit Gestaltungsmittel: Bildung eines Rumpfwirtschaftjahres

Eine Möglichkeit, die steuerliche Mehrbelastung möglichst gering zu halten, ist die Änderung des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft. Mittels Bildung eines Rumpfwirtschaftsjahres kann eine unterjährige Konsolidierung auf Ebene des Organträgers vor Übertragung der Gesellschaften erreicht werden. Hierfür ist jedoch die Mitwirkung des Verkäufers notwendig, da vor der Übertragung (1) ein entsprechender Antrag beim zuständigen Finanzamt zu stellen ist und (2) die Änderung der Satzung (hier Änderung des Wirtschaftsjahres) vor Beginn des neuen Wirtschaftsjahres im Handelsregister eingetragen sein muss. Eine entsprechende Regelung, welche den Verkäufer zur Mitwirkung verpflichtet, kann im Rahmen des Unternehmenskaufvertrages aufgenommen werden.


Hinweis auf Änderung der Behandlung von organschaftlichen Mehr- und Minderabführung durch das KöMoG

Durch das KöMoG (Gesetz zur Modernisierung des Körperschaftsteuerrechts) hat sich eine Änderung der Behandlung von organschaftlichen Mehr- und Minderabführung ergeben. Hierdurch kann es ggf. zu einer Besteuerung eines Beteiligungsgewinns auf Grund der Umstellung kommen.

 

Im Rahmen der Tax Due Diligence ergibt sich mit Blick auf diese Gesetzesänderung ein weiterer Prüfungspunk bei Transkationen, die (1) als Zielgesellschaften sowohl den Organträger als auch die Organgesellschaft umfassen und (2) deren Stichtag vor dem 31.12.2022 liegen soll.

 

Durch die Änderung wird die bisher anzuwendende sog. Ausgleichspostenlösung durch die sog. Einlagelösung ersetzt. Auf Grund der Umstellung der Systematik sind bestehende organschaftliche Ausgleichsposten aus früheren Jahren in dem Wirtschaftsjahr aufzulösen, das nach dem 31.12.2021 endet. Dies ist der Veranlagungszeitraum 2022.

 

Falls ein passiver organschaftlicher Ausgleichsposten zum 31.12.2021 besteht und dieser die Summe aus (i) steuerlichem Buchwert der Beteiligung an der Organgesellschaft und (ii) aktivem organschaftlichen Ausgleichsposten übersteigt (somit insgesamt ein „negativer Buchwert” der Beteiligung an der Organgesellschaft gegeben ist), liegt im Veranlagungszeitraum 2022 ein steuerpflichtiger Beteiligungsertrag auf Ebene des Organträgers vor. Dieser ist je nach Rechtsform des Organträgers nach dem Teileinkünfteverfahren bzw. nach § 8b KStG zu versteuern.

 

In einer Vielzahl von Fällen wird es durch die Umstellung zu keiner unmittelbaren Steuerbelastung kommen bzw. wird sich diese – bei Kapitalgesellschaften als Organträger – auf Grund der Anwendung des § 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG (95% steuerbefreit) nicht wesentlich auswirken.

 

Sollte jedoch die Umstellung zu einer erheblichen Steuerbelastung führen, da etwa eine Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG ausgeschlossen (bspw. für Finanzunternehmen nach § 8b Abs. 7 KStG) ist oder der passive organschaftliche Ausgleichsposten die Summe aus steuerlichem Buchwert und aktivem Ausgleichsposten wesentlich übersteigt, wird sich die Frage stellen, ob die steuerliche Belastung aus der Umstellung wirtschaftlich durch den Verkäufer oder Käufer zu tragen ist.

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