Die Vergabe an einen internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370

Wenn der Aufgabenträger mit dem Verkehrsunternehmen einen Verkehrsfinanzierungsvertrag schließt, liegt ein Dienstleistungsauftrag im Sinne der VO 1370 vor, der grundsätzlich nach Art. 5 Abs. 2-6 VO 1370 zu vergeben ist. Nur im Bereich Bus und Bahn ist stattdessen nach den Vergaberichtlinien RL 2004/18/EG und RL 2004/17/EG vorzugehen, wenn Dienstleistungsaufträge im Sinne des allgemeinen Vergaberechts vorliegen (Art. 5 Abs. 1 S. 2 u. 3 VO 1370). Hier darf der Aufgabenträger die Verkehrsfinanzierungsverträge nur dann nach der VO 1370 vergeben, wenn sie den Charakter von Dienstleistungskonzessionen tragen, das heißt, wenn nach der Vertragsgestaltung und der Höhe der Ausgleichsleistungen der Betreiber das Betriebsrisiko trägt.

 

Die Direktvergabe steht unter dem Vorbehalt der Zulässigkeit nach nationalem Recht (Art. 5 Abs. 2 S.1 VO 1370). Als Hindernisse kommen hier die Berufsfreiheit der nicht ausgewählten Betreiber (Art. 12 GG) sowie der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und das nationale Haushaltsrecht in Betracht.

 

Einer drohenden Verletzung der Berufsfreiheit kann ausreichend vorgebeugt werden: Das dauerhafte Erbringen von Personenbeförderungsleistungen gegen Entgelt zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage durch Private stellt zwar eine Berufsausübung dar. Durch die Entscheidung zur Direktvergabe wird den privaten Betreibern der Zugang zum Markt entzogen, womit für diejenigen, die die Verkehrsdienste selbst wirtschaftlich betreiben könnten, auch in die Berufsfreiheit eingegriffen wird.

 

In Ausnamefällen kann dies dazu führen, dass dem privaten Betreiber jegliche Möglichkeit der Berufsausübung genommen wird, nämlich wenn für ihn auch außerhalb des Gebietes, für das der Vertrag vergeben wird, die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen unmöglich ist. Hierin läge eine objektive Berufswahlschranke bzw. eine vergleichbar intensive Beschränkung, die man nur zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut rechtfertigen kann.

Um eine Verletzung der Berufsfreiheit zu verhindern, sollte der interne Betreiber daher zur Vergabe eines Minimums von Unteraufträgen an private Betreiber verpflichtet werden.

Im Regelfall wirkt sich die Direktvergabe nur als Beschränkung der Berufsausübung aus, was bereits zum Schutz einer vernünftigen Erwägung des Gemeinwohls geschehen darf. Dieses liegt hier im Interesse an der Aufrechterhaltung des ÖPNV ohne zeit- sowie kostenaufwendiges Verfahren.

 

Um einen „internen Betreiber” handelt es sich nur dann, wenn die zuständige Behörde bzw. Gruppe von Behörden über die rechtlich getrennte Einheit des Betreibers eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt (Kontrollkriterium). Anders als nach den Inhouse-Kriterien im allgemeinen Vergaberecht muss die zuständige Behörde hierfür nicht notwendigerweise alle Anteile an der Betreibergesellschaft halten, solange ein faktischer Einfluss besteht. Für diesen geben der Umfang der Vertretungsmacht von Behördenvertretern in den leitenden Organen, die Bestimmungen der Satzung, Eigentumsrechte der Behörde sowie deren Einfluss auf strategische Entscheidungen und Managemententscheidungen den Ausschlag (Art. 5 Abs. 2 lit. a VO 1370).

 

Nach dem Tätigkeits- bzw. Territorialitätskriterium dürfen der interne Betreiber und von ihm beeinflusste Einheiten nur innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Behörde tätig sein (Art. 5 Abs. 2 lit. b VO 1370). Zudem besteht eine befristete Sperre des internen Betreibers für sonstige Vergabeverfahren: Er darf sich an wettbewerblichen Vergabeverfahren frühestens zwei Jahre vor Ablauf des an ihn vergebenen Dienstleistungsauftrages und nur dann beteiligen, wenn dessen zukünftige wettbewerbliche Vergabe beschlossen wurde und er kein Auftragnehmer weiterer direkt vergebener Aufträge ist (Art. 5 Abs. 2 lit. c VO 1370).

 

Ein Jahr vor Einleitung des Vergabeverfahrens muss auch bei Direktvergaben eine Vorveröffentlichung im Amtsblatt der EU erfolgen (Art. 7 Abs. 2 VO 1370), worin unter anderem der zulässige Umfang von Unteraufträgen aufzuführen ist.

 

Diesbezüglich gilt eine strengere Schranke für den internen Betreiber als für sonstige Betreiber: Er muss den überwiegenden Teil, also über 50 Prozent der Verkehrsdienstleistungen, in Eigenleistung erbringen (Art. 5 Abs. 2 lit. e VO 1370).