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Empfehlungen des Freistaats Sachsens: Anwendung der VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße vom 3. Dezember 2007 bis zum Inkrafttreten einer Novelle des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG)

Vorbemerkung

Die vorliegenden Empfehlungen wurden im Auftrag der Landesdirektion Dresden in Abstimmung mit dem Sächsischen Staatsministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr (SMWA) erstellt. Ziel ist es, eine rechtssichere und einheitliche Anwendung der europäischen und nationalen Regelungen für den öffentlichen Personennahverkehr bis zu einer Novelle des PBefG zu gewährleisten. Die Empfehlungen sind für die sächsischen Genehmigungsbehörden verbindlich; für Aufgabenträger und Verkehrsunternehmen dienen sie als Handlungsempfehlungen. Auch in anderen Bundesländern können sie wertvolle Hinweise für Aufgabenträger und Genehmigungsbehörden liefern, sofern bislang keine Anpassung des Landes-ÖPNVG an die VO (EG) 1370/2007 (nachfolgend VO 1370 genannt) vorgenommen wurde oder abweichende, verbindliche Leitlinien des jeweiligen Landesministeriums nicht vorliegen. Die Empfehlungen berücksichtigen die Regelungen der VO 1370 und des geltenden Personenbeförderungsgesetzes. Für ihre Anwendung bedarf es keiner landesrechtlichen Ausgestaltung. Die Autoren möchten mit diesen Empfehlungen zugleich auch einen weiteren Anstoß zur Novellierung des PBefG leisten. Die Ausführungen zeigen auf, welche Regelungen an die VO 1370 angepasst werden sollten, um die notwendige Rechtssicherheit zu erzielen. Zugleich wird deutlich, dass im Wege der Rechtsauslegungen praktikable Lösungen bis zum Jahre 2019 – auch ohne Novellierung des PBefG – gefunden werden können.

Die Verordnung 1370 gilt seit dem 3. Dezember 2009 und sie regelt, wie die öffentliche Hand in den Verkehrsmarkt eingreifen kann, um die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste im öffentlichen Interesse sicherzustellen.

Das derzeit geltende Personenbeförderungsgesetz ist auf die Anwendung der ehemaligen Verordnung (EWG) 1191/69 ausgerichtet. Diese trat gem. Art. 10 Abs. 1 VO 1370 mit Wirkung zum 3. Dezember 2009 außer Kraft. Anders als die VO (EWG) 1191/69 sieht die neue VO 1370 keine auf die Unternehmen des ÖPNV bezogene (Teil)Bereichsausnahme vor. Damit entfällt die in § 8 Abs. 4 S. 2 PBefG vorgenommene genehmigungsrechtliche Unterscheidung und Stufung in eigen- und gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen. Alle Liniengenehmigungen werden daher zukünftig auf der Grundlage des
§ 13 PBefG erteilt. Jedoch ergeben sich aus dem Zusammenwirken der neuen Regelungen der VO 1370 und dem nationalen Personenbeförderungsrecht Widersprüche und Unsicherheiten, die nicht immer eindeutig mithilfe der gesetzlichen Regelungen gelöst werden können, zum Teil bestehen Regelungslücken, wie etwa Festlegungen zu Verfahrensabläufe zwischen den Behörden und deren Rechtwirkungen.

Zwischen den Bundesländern bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, welche Vorschriften des PBefG von den Regelungen der VO 1370 verdrängt werden und welche im Lichte der europäischen Vorschriften modifiziert werden müssen. Dies gilt etwa im Hinblick auf die Einordnung der personenbeförderungsrechtlichen Liniengenehmigung als ausschließliches Recht und die Frage, wer die zuständige Behörde im Sinne der VO 1370 ist.

Anwendungsbereich der VO 1370

Die VO 1370 gilt für alle Verkehre, für die die zuständigen Behörden gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen begründen. Die Verordnung regelt abschließend, wie im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, Ausgleichsleistungen und/oder ausschließliche Rechte gewährt werden. Dies muss im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages oder im Wege einer allgemeinen Vorschrift erfolgen. Nur bestimmte Abgeltungsregelungen für Höchsttarife können von der Bundesrepublik Deutschland aus dem Anwendungsbereich der VO 1370 herausgenommen werden.

Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen

Die VO 1370 regelt die Festlegung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und deren Ausgleich. Die gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen sind die von der zuständigen Behörde festgelegte oder bestimmte Anforderung im Hinblick auf die Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden Personenverkehrsdiensten, die der Betreiber nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte. Der Gestaltungsraum für die Festlegung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen durch die zuständigen Behörden ist weit. Er ergibt sich aus dem Marktversagen einerseits und einem allgemeinen Interesse an der durch den Markt nicht verfügbaren Leistung andererseits.

Das BVerwG hat in seinen Entscheidungen (BVerwG 3 C 1.09 und 3 C 2.09) unter Bezugnahme auf die VO (EWG) 1191/69 und die Rechtsprechung des EuGH (EuGH Urteil v. 7. Mai 2009) klargestellt, dass die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht und Tarifpflicht gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen sind. Diese Pflichten sind in §§ 21, 22, 39 und 45 Abs. 2 PBefG im nationalen Personenbeförderungsrecht geregelt. Sie werden dem Verkehrsunternehmen durch die personenbeförderungsrechtliche Genehmigung für die jeweilige beantragte Linie auferlegt.
Neben den gesetzlich vorbestimmten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen können „weitere” gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen begründet werden. Nach nationalem Recht kann der Ausgleich für die weiteren gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nur durch die Gewährung von Ausgleichsmitteln erfolgen.

Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen liegen dann nicht vor, wenn keine allgemeinen öffentlichen Interessen verfolgt werden und die Leistungen nicht fortlaufend und diskriminierungsfrei erbracht werden. Aufgrund des fehlenden allgemeinen öffentlichen Interesses fallen sog. freigestellte Schülerverkehre nach der Freistellungs-Verordnung und im Regelfall auch die Sonderformen des Linienverkehrs nach § 43 PBefG nicht in den Anwendungsbereich der VO 1370. Dies gilt auch für sog. touristische Verkehre. Ausgenommen sind auch Taxi- und Mietwagenverkehre. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob diese Personenbeförderungsleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sind und für die Allgemeinheit diskriminierungsfrei erbracht werden.

Zuständige Behörden

Die VO 1370 richtet sich an die Behörden, die nach nationalem Recht gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen begründen können. Maßgeblich ist, dass die nationalen Behörden über die materiellen und formellen Befugnisse, die zur Intervention im Sinne der VO 1370 berechtigen, verfügen.

Zuständige Behörden für die Festlegung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen im Rahmen der Liniengenehmigung sind im Freistaat Sachsen die Landesdirektionen Dresden, Leipzig und Chemnitz.
Zuständige Behörde für die Festlegung „weiterer” gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen sind die jeweiligen Aufgabenträger. Diese können nach der VO 1370 auch eine Gruppe von Behörden oder eine Einrichtung sein, die zur Intervention im öffentlichen Personennahverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet befugt ist. Wenn Verkehrsverbünde bzw. deren Gremien z. B. aufgrund einer Vereinbarung zwischen den kommunalen Aufgabenträgern zuständig sind, Höchsttarife im Rahmen einer allgemeinen Vorschrift festzusetzen, können auch diese Einrichtungen im Sinne der Definition der VO 1370 zuständige Behörden sein.
Sofern und soweit durch Landesförderung „weitere” gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen begründet werden, kann auch der Freistaat Sachsen zuständige Behörde sein.

Bei der Begründung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen haben die verschiedenen zuständigen Behörden zusammenzuwirken. Sie haben sicherzustellen, dass für die Erfüllung der jeweiligen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung keine Überkompensation durch die Gewährung von ausschließlichen Rechten und/oder Ausgleichsleistungen erfolgt. Es wird empfohlen, dass der Aufgabenträger die Überkompensationskontrolle im Rahmen seines öffentlichen Dienstleistungsauftrags sicherstellt.

Linienverkehrsgenehmigung nach PBefG als ausschließliches Recht

Die personenbeförderungsrechtliche Liniengenehmigung in ihrer derzeitigen rechtlichen Ausprägung durch das PBefG erfüllt alle Anforderungen an die Ausschließlichkeit im Sinne der VO 1370. Die VO 1370 findet auf die Erteilung von personenbeförderungsrechtlichen Liniengenehmigungen Anwendung. Personenbeförderungsrechtliche Genehmigungen sind ausschließliche Rechte im Sinne der VO 1370. Die Erteilung der Genehmigung erfolgt im Wege eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags. Die Anforderungen an die Vergabe ergeben sich aus Art. 5, 8 Abs. 2 VO 1370.

Für die Erteilung der Liniengenehmigung wenden die zuständigen Behörden im Freistaat Sachsen die Übergangsregelung des Art. 8 Abs. 2 VO 1370 an. Diese sieht vor, dass die Anforderungen des Art. 5 VO 1370 verbindlich und abschließend erst ab dem 3. Dezember 2019 gelten. In der Übergangszeit sollen die Mitgliedstaaten Regelungen für deren schrittweise Anwendung treffen. Bis zur Novelle des PBefG wenden die Genehmigungsbehörden im Freistaat Sachsen für die Vergabe eines ausschließlichen Rechts die nationalen Regelungen des § 13 PBefG an. Liniengenehmigungen sind dem Verkehrsunternehmen daher zu erteilen, wenn die subjektiven und objektiven Genehmigungsanforderungen vorliegen. Eine Überprüfung der Finanzierung durch den Aufgabenträger für die Erfüllung weiterer gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erfolgt im Rahmen der Genehmigungserteilung nicht. Die Genehmigungsbehörden werden sich weiterhin an der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG; Urt. V. 19.10.2006 – 3 C 33/05) orientieren. Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags begründet für sich kein öffentliches Verkehrsinteresse im Sinne des PBefG und ist nicht geeignet, die Genehmigungsbehörde zu binden.

Vorrang von Anträgen mit geringeren öffentlichen Ausgleichsmitteln

Die VO 1370 enthält keine Regelung zum Verhältnis von Verkehren ohne öffentliche Ausgleichsmittel und solchen mit öffentlichen Ausgleichsmitteln. Der in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG festgelegte Rechtsgedanke, wonach Verkehrsleistungen im ÖPNV vorrangig ohne finanzielle Ausgleichsleistungen zu betreiben sind, gilt fort, solange nicht durch eine Novelle des PBefG eine andere Regelung getroffen wird. Der Vorrang gilt – aufgrund des Wegfalls der Unterscheidung in eigen- und gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen – für solche Verkehre, die ohne oder mit einem geringen öffentlichen Finanzausgleich betrieben werden können. Bis zur Klärung dieser Frage wird bei konkurrierenden Anträgen mit gleich gut zu bewertender Integration in die öffentlichen Verkehrsinteressen, dem Antrag die Genehmigung zu erteilen sein, der den geringeren öffentlichen Finanzierungsausgleich im Wege öffentlicher Dienstleistungsaufträge erhält. Ausgleichsmittel, die über eine allgemeine Vorschrift allen Beteiligten diskriminierungsfrei zur Verfügung stehen, werden nicht berücksichtigt.

Zur Sicherstellung einer sachgerechten Bewertung durch die Genehmigungsbehörden haben die Aufgabenträger auf Nachfrage der Genehmigungsbehörde Auskunft über die Höhe der beabsichtigten Ausgleichsmittel zu erteilen.

Verfahrensgestaltung im Liniengenehmigungsverfahren

Um eine Abstimmung zwischen Genehmigungsbehörde und Aufgabenträger zu ermöglichen, ist ein zeitlich strukturiertes Verfahren vorgesehen. Fallen die Laufzeiten der Genehmigungserteilung und die der Finanzierungsvereinbarungen auseinander, sodass eine Abstimmung nicht möglich ist, treffen die jeweils zuständigen Behörden die ihnen obliegenden Entscheidungen. Aufgabenträger und Genehmigungsbehörde sollen jedoch sicherstellen, dass eine Harmonisierung der Laufzeiten erreicht wird. Eine Verkürzung der Genehmigungslaufzeit zur Herbeiführung dieser Harmonisierung ist möglich.

Verfahrensgestaltung

Die Genehmigungsbehörde veröffentlicht die zur Wiedererteilung anstehenden Liniengenehmigungen frühzeitig. Die Veröffentlichung muss mindestens 21 Monate vor der Wiedererteilung erfolgen.
In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, zu welchem Zeitpunkt die Genehmigungsanträge frühestens und spätestens eingereicht werden müssen. Hierbei sollte die frühestmögliche Antragsfrist neun Kalendermonate vor dem Ablauf der „alten” Liniengenehmigung bzw. vor dem Beginn des „neuen” Gültigkeitszeitraumes liegen. Die spätestmögliche Abgabe der Genehmigungsanträge sollte acht Kalendermonate vor dem Ablauf der „alten” Liniengenehmigung bzw. vor dem Beginn des „neuen” Gültigkeitszeitraumes betragen. Damit steht dem interessierten Verkehrsunternehmen ein Kalendermonat (Antragskorridor) zur Erstellung des Genehmigungsantrages zur Verfügung.
Genehmigungsanträge, die nicht innerhalb des vorgeschriebenen Antragszeitraumes eingereicht werden, sind von der Genehmigungsbehörde als verspätet abzulehnen.
Parallel zur Veröffentlichung des Bestandes der Liniengenehmigungen informiert die Genehmigungsbehörde den Aufgabenträger über das Auslaufen der Liniengenehmigung und fragt beim Aufgabenträger an, ob und wie der Aufgabenträger gedenkt, die Ausgleichsleistung für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen zu vergeben.
Der Aufgabenträger teilt der Genehmigungsbehörde mit, für welches Vergabeverfahren er sich entschieden hat. Er trägt Sorge dafür, dass die Vorveröffentlichungspflichten nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370 eingehalten werden. Sofern der Aufgabenträger eine Vergabe nach Art. 5 Abs. 2 (Interner Betreiber), Abs. 3 (wettbewerbliches Vergabeverfahren), Abs. 4 (Klein- und Mittelständische Vergabe) anstrebt, sollte die Vorveröffentlichung mindestens 21 Monate vor der Vergabe erfolgen, um etwaige konkurrierende Anträge sowohl genehmigungs- als auch vergaberechtlich rechtskonform behandeln zu können.
Geht während der einjährigen Frist nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370 ein Initiativantrag eines anderen Verkehrsunternehmens ein, prüft der Aufgabenträger die Ernsthaftigkeit des Antrags und Leistungsfähigkeit des Verkehrsunternehmens. Ist beides zu bejahen und entscheidet sich der Aufgabenträger, die Ausgleichsleistungen nunmehr im Wege eines wettbewerblichen Verfahrens zu vergeben und berichtigt er seine Vergabebekanntmachung.
Der Aufgabenträger teilt der Genehmigungsbehörde spätestens sechs Monate vor dem Ablaufen der alten Liniengenehmigung mit, ob er die Finanzierung des Genehmigungsanträges?/?der Genehmigungsanträge für ausreichend erachtet. Er unterrichtet die Genehmigungsbehörde darüber, mit wem er gedenkt, den öffentlichen Dienstleistungsauftrag abzuschließen.
Die Genehmigungsbehörde berücksichtigt den beabsichtigten öffentlichen Dienstleistungsauftrag bei ihrer Entscheidung nur insoweit, wie sichergestellt sein muss, dass das beantragte Verfahren vom Verkehrsunternehmen nach Art und Umfang gewährleistet ist.

Finanzierungsverantwortung der Aufgabenträger

Den Aufgabenträgern steht es nach diesen Empfehlungen frei, ob sie für die Vergabe von Ausgleichsmitteln die Regelungen des Art. 5 VO 1370 anwenden oder die Vergabe in Übereinstimmung mit den vergaberechtlichen Regelungen erfolgt, die bis zum 3. Dezember 2009 verbindlich galten. Der Freistaat Sachsen empfiehlt die frühzeitige Anwendung der vergaberechtlichen Regelungen der VO 1370.

Die beihilferechtliche Verantwortung tragen ausschließlich die Aufgabenträger. Die beihilferechtliche Zulässigkeit einer Ausgleichsleistung richtet sich ab dem 3. Dezember 2009 nach Art. 4, 6 und dem Anhang der VO 1370. Die Aufgabenträger haben sicherzustellen, dass die öffentlichen Dienstleistungsaufträge oder die allgemeine Vorschrift den Anforderungen der VO 1370 entsprechen. Die Genehmigungsbehörden prüfen die Einhaltung der beihilfe- und vergaberechtlichen Anforderungen bei der Erteilung der Genehmigung nicht.

Für die Gewährung finanzieller Ausgleichsmittel stehen den Aufgabenträgern zwei Möglichkeiten zur Verfügung:

Die Gewährung erfolgt im Regelfall auf Basis eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags gem. Art. 3 Abs. 1 VO 1370.
Sofern gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen festgelegt werden, kann dies in Form einer allgemeinen Vorschrift gem. Art. 3 Abs. 2 VO 1370 erfolgen.

Werden Ausgleichsmittel für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen durch die Aufgabenträger auf Grundlage allgemeiner Vorschriften nach Art. 3 Abs. 2 VO 1370 gewährt, unterliegen diese zwar grundsätzlich den Regelungen der VO 1370, es muss jedoch kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag abgeschlossen werden. Die Aufgabenträger können derartige Regelungen auch in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag aufnehmen. Zu denken ist insbesondere an Ausgleichsleistungen für Verbundtarife und sonstige verbundbedingte Nachteile in Verkehrsverbünden und Tarifgemeinschaften, wie etwa der Ausgleich von Durchtarifierungs- und Harmonisierungsverlusten. Gewährt die zuständige Behörde daher ausschließlich Ausgleichsleistungen aufgrund einer allgemeinen Vorschrift nach Art. 3 Abs. 2 VO 1370 ist kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag abzuschließen und es gelten auch nicht die Vergabevorschriften der VO 1370. Anzuwenden sind jedoch die Grundsätze der Art. 4 und 6 und der Anhang der VO 1370. Verbundverträge können allgemeine Vorschriften im Sinne des Art. 3 Abs. 2 VO darstellen. Dies ist im Einzelfall zu prüfen.

Bestehende Liniengenehmigungen

Die vor dem 3. Dezember 2009 bestandskräftig gewordenen Liniengenehmigungen bleiben grundsätzlich bis zum Ende ihrer Genehmigungslaufzeit bestehen.

Diese Liniengenehmigungen behalten die bisherige Rechtswirkung bis zum Ende ihrer Laufzeit, soweit diese im Rahmen der Übergangsvorschriften des Art. 8 VO 1370 liegt. Den Liniengenehmigungen kommt die ausschließliche Wirkung nach Maßgabe von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG im Hinblick auf konkurrierende Genehmigungsanträge zu.