OLG Düsseldorf – Inhouse-Vergabe bei mittelbarer Kontrolle bei Anteil von unter 1%

Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 30.01.2013, Az. VII-Verg 56/12) hat sich zu dem Vorliegen einer Inhouse- Vergabe bei mittelbarer Kontrolle über ein Tochterunternehmen geäußert: Das Kriterium der Kontrolle über den Auftragnehmer wie über eine eigene Dienststelle kann bereits bei einem mittelbaren Anteil von 0,94% an der Gesellschaft erfüllt sein.
 
Die Antragstellerin hatte bei der Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 09.01.2013, Az. VK 3 – 129/12) einen Nachprüfungsantrag wegen der Inhouse-Vergabe eines Auftrags an die beigeladene Auftragnehmerin. Die Antragstellerin ist ein genossenschaftlich organisierter IT-Dienstleister. Die beigeladene Auftragnehmerin ist 100%-iges Tochterunternehmen einer Arbeitsgemeinschaft, die Zwecken der Sozialversicherung dient, und vom Bundesversicherungsamt genehmigt wurde. Der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen sieht umfangreiche Kontrollbefugnisse für die Gesellschafter, insbesondere die Minderheitengesellschafter vor. Die Antragstellerin monierte, dass der Auftrag ohne die Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens vergeben wurde. Die Vergabekammer des Bundes verwarf den Nachprüfungsantrag mit der Begründung, dass es sich um eine vergabefreie Inhouse-Vergabe handle. Diese Auffassung wurde vom OLG Düsseldorf bestätigt. 
 
Das OLG Düsseldorf sah für das Vorliegen einer Inhouse-Vergabe insbesondere das Kriterium der „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle” zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen erfüllt. Die Antragsgegnerin hält an der Beigeladenen mittelbar nur einen Gesellschaftsanteil von 0,94%. Jedoch könne die Antragsgegnerin über die im Gesellschaftsvertrag konkret ausgestalteten Rechte, eine strukturelle und funktionelle Kontrolle über die Beigeladene ausüben. Dem stünde nicht entgegen, dass die Kontrolle nur gemeinsam mit anderen Gesellschaftern ausgeübt werden könne. Das Erfordernis
der „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle” wäre jedoch nicht erfüllt, wenn die Kontrollbefugnisse innerhalb der Gesellschaft so ausgestaltet wären, dass ein Mehrheitsgesellschafter die Gesellschaft dominiert. Dies sei bei der Beigeladenen gerade nicht der Fall. Die (Minderheits-) Gesellschafter könnten über die Gesellschafterversammlung ausreichend an der Entscheidungsfindung teilhaben. 
 
Die Rechtsprechung zu dem Kriterium der „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle” hat durch die Entscheidung des OLG Düsseldorf eine weitere Konkretisierung erfahren. Entscheidend ist die Gesamtschau aller Kontrollrechte im konkreten Einzelfall. Für die Auftraggeber bedeutet die Entscheidung, bei einer Inhouse-Vergabe verstärkt auf die gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Kontrollbefugnisse des Tochterunternehmens zu achten und gegebenenfalls frühzeitig eine Anpassung des Gesellschaftsvertrages vorzunehmen. Dies gilt im Besonderen bei umfänglichen Holding-Strukturen.