Gesellschafterfremdfinanzierung von Personenhandelsgesellschaften als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft?

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Die BaFin betrachtet das Stehenlassen von Gewinnansprüchen und die Darlehensgewährung durch Gesellschafter bei Personenhandelsgesellschaften unter Umständen als genehmigungspflichtiges Einlagengeschäft.

Unter anderem bemüht sich das IDW, eine Lösung für diese unbefriedigende Situation herbeizuführen.

Nach dem Kreditwesengesetz (KWG) ist die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums ein Bankgeschäft (Einlagengeschäft), sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Unternehmen, die im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, solche Bankgeschäfte betreiben wollen, bedürfen einer

Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Wer Bankgeschäfte ohne Erlaubnis betreibt,

muss mit straf- und zivilrechtlichen Konsequenzen rechnen.

Nach dem Merkblatt, in dem die BaFin ihre Auslegung des KWG darlegt, kann bei Personenhandelsgesellschaften das Stehenlassen von Gewinnansprüchen (Verbuchung auf Privat- bzw. Darlehenskonten) und die Gewährung von Darlehen durch nicht persönlich haftende Gesellschafter ein derartiges genehmigungspflichtiges Einlagengeschäft darstellen. Ein Einlagengeschäft ist laut BaFin nicht gegeben,

wenn die Gesellschafter für ihre Forderungen gegen die Gesellschaft einen Rangrücktritt schriftlich vereinbart haben,
wenn „bankübliche Sicherheiten” (Schuldbeitritt, Bürgschaft oder gleichwertiges Einstandsversprechen eines inländischen Kreditinstituts; Grundpfandrechte) für die angenommenen Gelder bestellt werden,

oder wenn bestimmte Bagatellgrenzen (höchstens 5 Einzeleinlagen, bei mehr als 5 und weniger als 25 Einzeleinlagen Höchstsumme 12.500 Euro) nicht überschritten werden.

Unter anderem hat das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) diese Thematik aufgegriffen und Anknüpfungspunkte identifiziert, die eine andere Gesetzesauslegung erlauben, und hat das Gespräch mit der BaFin gesucht. In diesem Zusammenhang weist das IDW darauf hin, dass ein Tatbestandsmerkmal des Einlagengeschäfts die unbedingte Rückzahlbarkeit der Gelder ist. Die BaFin weise in ihrem Merkblatt auf das hierfür bestehende Erfordernis hin, dass „der Anspruch auf Rückzahlung solange und soweit ausgeschlossen wird, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde”. Es werde geprüft, ob für bestimmte Sachverhalte im Gesellschaftsrecht begründete Auszahlungsverbote der Gesellschaft dieses Erfordernis erfüllen könnten, so dass eine unbedingte Rückzahlbarkeit nicht vorläge.

Somit wäre zu hoffen, dass diese für alle Beteiligten unbefriedigende Situation im Hinblick auf mögliche genehmigungspflichtige Einlagengeschäfte noch in der laufenden Bilanzsaison einer Klärung zugeführt werden kann.