DE: Bürgerenergieprojekte unter dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch

Zur Reichweite des Anwendungsbereichs und zu möglichen Ausnahmen für Bürgerenergieprojekte

Von Philipp Marx und Dr. Dietrich Wagner

Am 22. Juli 2013 ist das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) in Kraft getreten und hat die EU-Richtlinie über „Alternative Investment Fonds-Manager” (AIFM-Richtlinie) in nationales Recht umgesetzt. Damit besteht erstmals ein Rechtsrahmen für nahezu alle strukturierten Kapitalanlagen. Auch Bürgerenergieprojekte unterliegen der neuen gesetzlichen Regulierung, wenn für sie der Anwendungsbereich des KAGB eröffnet ist. Ein vom Gesetzgeber kurz vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens eingeführter Ausnahmetatbestand ermöglicht allerdings für Bürgerenergiegenossenschaften erhebliche aufsichtsrechtliche Erleichterungen.

Anwendungsbereich des KAGB

Das KAGB reguliert alle Beteiligungsmodelle, die gemäß § 1 Abs. 1 KAGB vom Begriff des „Investmentvermögens” erfasst werden. Dazu gehört „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Zahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist”. Auf nationaler Ebene ist es Aufgabe der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), die Begriffsmerkmale zu konkretisieren. In ihrem Auslegungsschreiben vom 14. Juni 2013 hat die BaFin darauf hingewiesen, dass auch Bürgerenergieprojekte unabhängig von ihrer Rechtsform unter den Begriff des „Investmentvermögens” fallen können. Danach können beispielsweise Energiegenossenschaften, deren Unternehmensgegenstand auf die Errichtung und Unterhaltung von Anlagen zur Erzeugung von Energien sowie auf den Absatz der gewonnen Energien gerichtet ist und deren Mitglieder eine Dividende auf ihre Einlage erhalten, als „Investmentvermögen” einzuordnen sein. Dies gelte auch bei der Wahl einer anderen Rechtsform, denn entscheidend sei, ob die Anleger gemeinsam für Erfolg und Risiko des Organismus einstehen.

Operativ tätige Unternehmen außerhalb des Finanzsektors

Vom Anwendungsbereich des KAGB sollen allerdings „operativ tätige Unternehmen außerhalb des Finanzsektors” nicht erfasst werden. Damit möchte der Gesetzgeber dem Bedürfnis Rechnung tragen, Unternehmen der Realwirtschaft des Produktions- und Dienstleistungssektors von den Anforderungen des KAGB auszunehmen. Gemeint sind insbesondere solche Unternehmen, die Immobilien errichten und entwickeln, Güter und Handelswaren produzieren, kaufen, verkaufen, tauschen oder sonstige Dienstleistungen außerhalb des Finanzsektors anbieten. Dabei ist die Auslagerung einzelner Tätigkeiten auf fremde Dienstleister oder unternehmensinterne Gesellschaften unschädlich, sofern gewährleistet ist, dass die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb bei dem Unternehmen selbst verbleiben. Auch operative Unternehmen Erneuerbarer Energien fallen damit nicht in den Anwendungsbereich des KAGB, wenn durch konkrete Ausgestaltung des Projekts die Anlage selbst betrieben wird. Der BaFin zu Folge ist das KAGB auch im Rahmen der Projektentwicklung, etwa bei noch ausstehender Errichtung der Anlage, nicht anzuwenden.

In Zweifelsfällen entscheidet die BaFin, ob ein Unternehmen dem KAGB unterliegt oder ein „Investmentvermögen” gemäß § 1 Abs. 1 KAGB vorliegt.

Pflichten gemäß KAGB

Ist der Anwendungsbereich eröffnet, werden Bürgerenergieprojekte zukünftig als geschlossene Alternative Investmentfonds (AIF) zu qualifizieren sein. Im Gegensatz zu offenen Investmentvermögen beteiligen sich die Anleger bei einem geschlossenen AIF mit einer Mindesthaltefrist von über einem Jahr, d. h. ohne das Recht einer vorzeitigen Rückgabe ihrer Anteile. Mit dem Anwendungsbereich des KAGB sind umfangreiche aufsichtsrechtliche Anforderungen an AIF und ihre Verwalter verbunden. So müssen für die Verwaltung eines AIF eine „Kapitalverwaltungsgesellschaft” (KVG) und eine „Verwahrstelle” beauftragt werden. Damit sind hohe Fondsmanagementkosten verbunden.

Ausnahmetatbestand für Genossenschaften

Die vorgenannten Anforderungen verdeutlichen die praktische Relevanz der in § 2 KAGB benannten Ausnahmetatbestände, nach denen das KAGB nur eingeschränkt anzuwenden ist. Für Bürgerenergieprojekte hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 4b) KAGB einen speziellen Ausnahmetatbestand geschaffen. Um in den Genuss der gesetzlichen Erleichterungen zu kommen, muss der inländische Publikums-AIF in der Rechtsform einer Genossenschaft aufgesetzt sein und satzungsgemäß eine Nachschusspflicht ausgeschlossen haben. Darüber hinaus dürfen die Vermögensgegenstände einschließlich Leverage den Betrag von 100 Mio. Euro nicht überschreiten und es muss sichergestellt sein, dass auf Grund gesetzlicher Regelungen wie dem Erneuerbare-Energien-Gesetz ein Mindestertrag aus der Nutzung des achwerts langfristig sichergestellt ist. Der AIF muss intern verwaltet werden, d. h. der AIF ist zugleich die KVG. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, sind die gesetzlichen Anforderungen sehr begrenzt. Die interne KVG muss sich bei der BaFin registrieren lassen und dabei bestimmte Informationen über die bestehende Anlagestrategie vorlegen. Im Rahmen der Registrierung sind die Geschäftsführer anzugeben und Nachweise über deren Zuverlässigkeit und fachliche Eignung zu erbringen. Abgesehen von regelmäßigen Berichtspflichten gegenüber der BaFin müssen keine weiteren Anforderungen nach dem KAGB erfüllt werden.

Fazit

Die Initiatoren von Bürgerenergieprojekten müssen sich auf umfangreiche gesetzliche Anforderungen einstellen, wenn ihr Projekt in den Anwendungsbereich des KAGB fällt. Der Anwendungsbereich ist grundsätzlich für Bürgerenergieprojekte eröffnet, wenn es sich nicht um ein „operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors” handelt. Dies macht eine Prüfung im Einzelfall unabdingbar. Allerdings bietet auch bei Einschlägigkeit des KAGB der Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 4b) KAGB Bürgerenergieprojekten nicht zu unterschätzende aufsichtsrechtliche Erleichterungen.