Initial Coin Offerings (ICOs) als Instrument zur Unternehmensfinanzierung – Aufsichtsrechtliche Einordnung

veröffentlicht am 21. März 2018

Trotz des Kurseinbruchs der wohl bekanntesten virtuellen Währung „Bitcoin” erfreuen sich ICOs einer stetig wachsenden Beliebtheit. Doch was genau wird unter dieser neuen Art der Unternehmensfinanzierung verstanden und was ist bei einem ICO aus aufsichtsrechtlicher Sicht zu beachten? Im Folgenden möchten wir diese Fragen näher beleuchten.

Begriff des ICOs

Der Begriff des ICOs erinnert zunächst an die aktienrechtliche Bezeichnung „Initial Public Offering” (IPO), die den Börsengang beschreibt. Allerdings unterscheiden sich die Begriffe in vielerlei Hinsicht.

Im Zuge des ICOs generiert ein Unternehmen im Regelfall eine eigene virtuelle Währung mit Hilfe von sogenannten „Token” unter Verwendung der Blockchain Technologie. Die Token werden regelmäßig bei unregulierten Bieterverfahren im Austausch gegen herkömmliche oder andere virtuelle Währungen an Investoren verkauft. Nach dem Ankauf haben die Investoren grundsätzlich die Möglichkeit, die Token in ihrem Portfolio zu halten oder an Dritte weiter zu veräußern.

Im Gegensatz zum Aktienrecht müssen Token weder Mitgliedschafts- noch Informations-, Kontroll- oder Stimmrechte enthalten. Mithin kann der Anbieter frei entscheiden, welche Rechte oder Ansprüche er den Investoren durch die Token gewährt. Daher lassen sich auf dem Markt diverse Ausgestaltungsformen vorfinden. I.d.R. werden durch die Token keine der genannten Rechte vermittelt. Das betrifft sowohl die „Currency Token”, die eine digitale Währung – wie Bitcoin – darstellen, als auch die „Utility Token”, die unter bestimmten Voraussetzungen die Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Anbieters ermöglichen. Im Gegensatz dazu weist die dritte Art, die „Security Token” (auch „Equity- oder Revenue Share Token” genannt), eine größere Ähnlichkeit zum Aktienbegriff auf, da der Anleger in diesem Fall einen Anspruch auf Vermögens- oder Stimmrechte erhält.

I.d.R. erläutern die Anbieter ihr Vorhaben und die Funktionsweise der angebotenen Token in einem sogenannten „Whitepaper”. Die Inhalte des Dokuments sind im Gegensatz zu den Prospekten einer Aktienemission allerdings weder gesetzlich vorgegeben noch werden sie von einer Aufsichtsbehörde auf Vollständigkeit geprüft. Allerdings sollte auch bei der Ausgestaltung des Whitepaper ein Anwalt hinzugezogen werden, um Haftungsquellen für den Initiator zu vermeiden.

BaFin-Verlautbarungen / Aufsichtsrechtliche Einordnung

Zuletzt hat sich die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit ihrem Hinweisschreiben (WA 11-QB 4100-2017/0010) vom 20. Februar 2018 zur aufsichtsrechtlichen Einordnung von ICOs geäußert. Aufgrund der verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten von ICOs nimmt die BaFin darin allerdings keine pauschalen Aussagen zur aufsichtsrechtlichen Klassifizierung vor. Stattdessen müsse anhand der konkreten Ausgestaltung der Token einzelfallbezogen geprüft werden, inwiefern bspw. ein Finanzinstrument nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), ein Wertpapier nach dem Wertpapierprospektgesetz (WpPG) oder eine Vermögensanlage nach dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) vorliege. Zudem empfiehlt die BaFin allen Marktteilnehmern, die Dienstleistungen in Bezug auf Token erbringen, genau zu prüfen, inwiefern etwaige Erlaubnispflichten nach dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) oder dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) bestehen.

Ausblick

Eine pauschale aufsichtsrechtliche Einordnung von ICOs bzw. Token ist vor dem Hintergrund der Vielzahl der Ausgestaltungsmöglichkeiten nicht möglich. Daher ist es nachvollziehbar, dass die BaFin in dem genannten Hinweisschreiben keine allgemein gültigen Aussagen zur aufsichtsrechtlichen Einordnung tätigt und stattdessen auf die jeweilige Einzelfallprüfung abstellt.

Für Unternehmen wird ein ICO nur solange ein vorteilhaftes Finanzierungsinstrument darstellen, wie durch die konkrete Ausgestaltung der Token etwaige kostenintensive Prospekt- bzw. Erlaubnispflichten vermieden werden. Im Falle eines geplanten ICO-Projekts sollte frühzeitig der Kontakt zu einem auf Bankaufsichtsrecht spezialisierten Berater aufgenommen werden, der ggf. mit der BaFin Fragen zu einer etwaigen Prospektpflicht oder weiteren aufsichtsrechtlichen Erlaubnispflichten abklärt. Das gilt nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass bei einem Verstoß gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften nicht unerhebliche Sanktionen drohen.