Bei der Beschäftigung von Ausländern lauern viele Fallstricke

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zuletzt aktualisiert am 17. Juni 2020 | Lesedauer ca. 5 Minuten

Aufgrund des aktuellen Fachkräftemangels in Deutschland und im Kontext der Inter­nat­ionalisierung ist es mittlerweile an der Tagesordnung, dass deutsche Unternehmen nicht mehr nur deutsche oder EU-Staatsbürger beschäftigen. Immer häufiger kommt es vor, dass auch sog. Drittstaatsangehörige, d.h. Staatsangehörige von Staaten, die nicht der Europäischen Union bzw. dem Europäischen Wirtschaftsraum angehören, in Deutschland beschäftigt werden.





Bei der Beschäftigung von Ausländern können sich in einigen Bereichen Besonderheiten ergeben, die bei Nicht­beachtung zu bösen Überraschungen führen können. Sofern sich ein Unternehmen dazu entscheidet Ausländer zu beschäftigten, gilt es einen besonderen Blick auf das Aufenthalts-, Sozial­ver­sicher­ungs- und auch Steuerrecht zu werfen.

Blue-Card und ICT-Karte sollen Experten aus Drittstaaten locken

Das deutsche Aufenthaltsrecht unterliegt grundsätzlich – verglichen bspw. mit dem der USA – kaum tief­greifenden Veränderungen. Dennoch gab es in diesem Jahr, durch die Einführung des neuen Fachkräfte­ein­wanderungsgesetzes, Änderungen im Aufenthaltsrecht. Durch die Änderungen, die das Fachkräf­teein­wan­derungsgesetz mit sich bringt, soll der Zuzug von Fachkräften aus Drittstaaten erleichtert werden. Gerade die aktuellen Änderungen und die Komplexität des deutschen Aufenthaltsgesetzes machen es Unternehmen aber nicht immer leicht Drittstaatsangehörige zu beschäftigen. Sofern Drittstaatsangehörige in Deutschland be­schäf­tigt werden sollen, benötigen sie dafür eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis, die die Ausübung der Tätigkeit gestattet. Vorsicht geboten ist auch bei der Beschäftigung von britischen Staats­bürgern. Bisher war für sie kein Aufenthaltstitel notwendig, durch den Brexit sind sie nun aber auch Dritt­staats­angehörige und benötigen daher für ihren Aufenthalt und für die Ausübung einer Tätigkeit in Deutschland ebenfalls eine Aufenthaltserlaubnis.

Aufgrund der Vielzahl an möglichen Aufenthaltstiteln ist eine umfassende Beratung im Vorfeld erforderlich; Untätigkeit kann sonst teuer zu stehen kommen:

Erfolgt die Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen ohne erforderlichen Aufenthaltstitel oder werden Tätig­keiten ausgeübt, die vom Aufenthaltstitel nicht gestattet sind, handelt es sich um eine Ordnungs­widrigkeit. Der Arbeitnehmer muss mit einer Geldbuße von bis zu 5.000 Euro rechnen, der Arbeitgeber sogar mit einer Geld­buße von bis 500.000 Euro. Hinzu kommt, dass jede Geldbuße über 200 Euro ins Gewerbezentralregister ein­ge­tragen wird. Zudem können je nach Fallgestaltung im Einzelfall Strafvorschriften einschlägig sein.


Bei grenzüberschreitenden Mitarbeitereinsätzen können viele Unternehmen von den vergleichsweise unbüro­kratischen „europäischen Aufenthaltstiteln” profitieren:

Mit der im August 2012 eingeführten Blauen Karte EU versuchte bzw. versucht die Bundesregierung, die Re­kru­tier­ung von Fachkräften im Ausland zu erleichtern und zu fördern. Sie gilt für hochqualifizierte Mit­ar­bei­ter, die nur die Staatsangehörigkeit eines sog. Drittstaats haben. Insbesondere Arbeitnehmern aus den „Mangel­berufen”, – z.B. Ärzten, Ingenieuren und Mathematikern, sollen auf die Weise unter besonderen Voraus­setz­ungen der Weg nach Deutschland geebnet werden. Daran hat sich auch durch das Fachkräfteein­wander­ungs­gesetz nichts geändert.


Ganz im Gegenteilt: Durch das Fachkräfteeinwanderungsgesetz soll zusätzlich künftig auch die Zuwanderung von IT-Fachkräften mit praktischer Berufserfahrung, aber ohne formalen Abschluss, erleichtert werden. Für sie muss ausnahmsweise kein Anerkennungsverfahren durchgeführt werden, wenn sie mind. drei Jahre Berufs­erfahrung innerhalb der letzten sieben Jahren und ein Gehalt von derzeit mind. 4.140 Euro vorweisen können, wobei die Gehaltsgrenze jährlich angepasst wird.

Bei der – erst vor wenigen Jahren auf Grundlage einer EU-Richtlinie eingeführten – ICT-Karte haben sich durch das Fachkräfteeinwanderungsgesetz keine Änderungen ergeben. Die 2017 neu geschaffenen Aufenthaltstitel „ICT-Karte” und „mobile ICT Karte” sollen den unternehmensinternen Transfer von Führungskräften, Spezia­listen oder Trainees unter erleichterten Voraussetzungen ermöglichen. Im Gegensatz zur Blauen Karte EU, mit der eine dauerhafte Zuwanderung von hochqualifizierten Arbeitskräften nach Deutschland ermöglicht werden soll, ist die ICT Karte bzw. die Mobile ICT Karte auf den vorübergehenden unternehmensinternen Transfer von Drittstaatsangehörigen ausgerichtet. Da es sich um einen EU-Aufenthaltstitel handelt, wird er in allen EU-Mitgliedstaaten erteilt, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind – mit Ausnahme von Dänemark und Irland. Dritt­staats­angehörige, die im Besitz einer ICT-Karte sind, welche in einem anderen Mitgliedstaat erteilt wurde, können sich z.B. bis zu 90 Tage innerhalb von 180 Tagen in Deutschland aufhalten und arbeiten, ohne einen zusätzlichen deutschen Aufenthaltstitel zu benötigen. Die kurzfristige Mobilität innerhalb der EU wurde durch die Einführung der ICT-Karte sehr erleichtert.


Fremdpersonaleinsatz in Deutschland

Generell freizügig ist der Arbeitsmarkt innerhalb der EU. Das bedeutet, dass Unionsbürger, die sich als Arbeit­nehmer oder zur Berufsausbildung in Deutschland aufhalten wollen, zur Einreise kein Visum und zum Auf­ent­halt keinen Aufenthaltstitel benötigen.

Kritisch wird es jedoch auch bei europäischen Staatsangehörigen, wenn zur Realisierung von Projekten Unter­nehmen aus dem Ausland mit eigener Belegschaft als Subunternehmer eingesetzt werden. Abgesehen von der Frage, ob eine Tätigkeit aufenthaltsrechtlich bei Drittstaatsangehörigen erlaubt ist, stellt sich dann die Frage, wie die Tätigkeit ausgeführt wird und was dabei zu beachten ist. Denn in dieser Konstellation ist es oftmals fraglich, ob tatsächlich ein Werk- oder Dienstvertrag oder eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Im Falle einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung können dem Entleiher hohe Geldbußen und ggf. auch Freiheits­strafen drohen.


Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Haftungsgefahren

Die sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Folgen hängen entscheidend davon ab, aus welchem Land der Einsatz erfolgt und der Beschäftigte stammt und ob es mit dem Land bilaterale Abkommen gibt; steuerlich sind Doppelbesteuerungsabkommen zu berücksichtigen.


Sozialversicherungsrecht innerhalb der EU

Zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsvorschriften über Soziale Sicherheit ist innerhalb der EU, EWR und Schweiz die VO (EG) 883/2004 hinzuzuziehen. Die Verordnung bestimmt u.a., dass Beiträge zur Sozialver­sicherung immer nur in einem EU-Mitgliedstaat abzuführen sind. Grundsätzlich richtet sich dabei das Sozial­versicherungsrecht nach dem Tätigkeitsort. Hiesige Unternehmen müssen bei der Beschäftigung von Arbeit­nehmern aus einem EU-Staat deshalb darauf achten, dass sie neben der Europäischen Krankenver­sicherungs­karte (EHIC) auch eine sog. A1-Bescheinigung mit sich führen bzw. ihrem Arbeitgeber vorlegen, sofern sie in einem anderen europäischen Land als dem Heimatland beschäftigt sind. Denn der Vordruck A1 bescheinigt die anwendbaren Rechtsvorschriften über Soziale Sicherheit verbindlich und weist nach, in welchem Land die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind.

Sofern Beiträge im falschen Land abgeführt werden, kann das Haftungsrisiken nach jeweiligem nationalen Recht nach sich ziehen. Viele europäische Mitgliedstaten führen in letzter Zeit verstärkte Kontrollen durch. Zudem gab es auch diverse EuGH- Urteile, die in dem Zusammenhang zu beachten sind. Es sollte daher vor jeder grenzüberschreitenden Beschäftigung geprüft werden in welchem Land die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind, ansonsten kann eine Falschbeurteilung auch schnell zur Strafbarkeit führen.
 

Sozialversicherungsrecht im Geltungsbereich von bilateralen Sozialversicherungsabkommen

Im Bereich der Sozialversicherung werden einzelne Versicherungszweige durch Sozialversicherungsabkommen koordiniert. Bspw. ist es möglich, dass ein für bis zu zwei Jahre entsandter amerikanischer Impat in den USA rentenversicherungspflichtig bleibt und von der Beitragszahlung zur deutschen Renten, Kranken- und Pflege­ver­sicher­ung befreit ist. Bei Vorliegen einer Einstrahlung gemäß § 5 SGB IV wäre der Impat zusätzlich auch von der Beitragszahlung zur Arbeitslosenversicherung in Deutschland befreit.


Steuerrecht

Bilaterale Doppelbesteuerungsabkommen weisen in grenzüberschreitenden Sachverhalten das Besteuerungs­recht dem einen oder dem anderen Abkommensstaat zu und dienen somit der Vermeidung der Doppelbe­steuerung. Neben ihnen sind jedoch auch die nationalen steuerlichen Vorschriften zu beachten. Als proble­matisch stellt sich in den Fällen oft heraus, dass den aus dem Ausland kommenden Arbeitnehmern nicht klar ist, dass sich die steuerlichen Vorschriften in Deutschland sehr von den im Heimatland geltenden Regelungen unterscheiden können. Das sollte mit den Mitarbeitern vorab besprochen werden, um Überraschungen bei der Steuerhöhe oder Absetzbarkeit von Ausgaben zu vermeiden.


Risiko Scheinselbstständigkeit

Ein großes Risiko stellt für Unternehmen die Beauftragung von Freelancern dar; in vielen Fällen handelt es sich nicht um selbständig Tätige, sondern um abhängig Beschäftigte. Kein seltener Fall aus der Praxis: Für ein IT-Projekt wird von einer Agentur ein Programmierer aus dem Ausland vermittelt. Er hat beim deutschen Auf­trag­geber ein Büro samt Firmen-E-Mailadresse und gibt möglicherweise sogar Stunden­be­schei­nigungen ab. In dem Fall handelt es sich um einen Arbeitnehmer, für den Lohnsteuer und Sozial­ver­sicherungs­bei­träge abzuführen sind.

Wird von einem Betriebsprüfer entdeckt, dass das nicht gemacht wurde, dann droht Ungemach – wegen Scheinselbstständigkeit und Steuerhinterziehung. Der Arbeitgeber muss in der Sozialversicherung rückwirkend sowohl die Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmerbeiträge nachzahlen. Zudem drohen Säumniszuschläge und Bußgelder bzw. steuerstrafrechtliche Sanktionen.
 
Gibt es Streit mit dem Arbeitnehmer oder passiert ein Arbeitsunfall, könnten „unsaubere” Vereinbarungen schnell den Behörden bekannt werden. Ohnehin lauern bei der Beschäftigung von ausländischen Arbeit­nehmern zahlreiche Stolperfallen. Beratung im Einzelfall ist in dem komplexen Bereich dringend zu empfeh­len.Im Bereich der Sozialversicherung werden einzelne Versicherungszweige durch Sozial­ver­sicherung­s­abkommen koordiniert. Bspw. ist es möglich, dass ein für bis zu 2 Jahre entsandter amerikanischer Impat in den USA rentenversicherungspflichtig bleibt und von der Beitragszahlung zur deutschen Rentenversicherung befreit ist. Bei Vorliegen einer Einstrahlung gemäß § 5 SGB IV wäre der Impat zusätzlich auch von der Bei­trags­zahlung in den übrigen Sozialversicherungszweigen in Deutschland befreit.

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