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veröffentlicht am 19. Mai 2021
PV-Mieterstrom ist mit zahlreichen miet- und förderrechtlichen Hürden behaftet. Trotz des förderrechtlichen Nachsteuerns in der EEG-Novelle 2020 kommt die Mieterstrombelieferung nicht richtig voran. Dabei könnte die Deckung des Allgemeinstrombedarfs von Miet- und Wohnungseigentumsimmobilien und die Refinanzierung über die Nebenkostenumlage ein zwar mietnebenkostenrechtlich verschlungener, in der Umsetzung aber dennoch einfacher Weg zur Auflösung des Nutzer-Investor-Dilemmas in der Mieterstromversorgung sein.
Immobilienbetreiber und -entwickler sollten deshalb für die Mieterstromversorgung neben klassischen Belieferungskonzepten immer auch Allgemeinstromkonzepte als Alternative prüfen und gegebenenfalls über entsprechende Umlageklauseln in ihren Mietverträgen oder wohnungseigentumsrechtlichen Teilungserklärungen und Gemeinschaftsordnungen absichern. Gute Ideen setzen sich langfristig immer durch. Aufgrund der Win-win-Situation für Vermieter und Mieter, der energiewirtschaftlichen und netztechnischen Vorteile von solaren Eigenbedarfsdeckungskonzepten und der umweltpolitischen Notwendigkeit des Solarausbaus kann der solare Allgemeinstrom als eine solche gute Idee gelten.
Das sogenannte „Nutzer-Investor-Dilemma” gilt noch immer als eine der Hürden, die die Nutzung der Dachflächen von Mietimmobilien für Solaranlagen verhindert. Mieter haben zwar ein Interesse an günstigem Regenerativstrom, können aber nicht in eine Solaranlage als Bestandteil der Mietimmobilie investieren. Vermieter können zwar investieren, haben aber keinen Strombedarf. Diese Solarausbauhürde ließe sich auf der Grundlage des Mietnebenkostenrechts eventuell überwinden. Zwar sollte der sogenannte „Mieterzuschlag” des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) die Mieterversorgung mit Solarstrom fördern, doch insbesondere bei kleineren PV-Anlagen auf Einfamilien- oder kleinen Mehrfamilienhäusern gilt die Belieferung der Mieter mit Strom aus der Haus-PV-Anlage in messtechnischer, energiewirtschaftlicher und -rechtlicher Hinsicht als zu aufwendig.
Viele Vermieter sehen sich deshalb an einer Investition in PV-Anlagen gehindert. Eine für sie messtechnisch und energiewirtschaftlich einfachere Lösung wäre, den Solaranlageneigenstrom zur Deckung des Allgemeinstrombedarfs in der Mietimmobilie zu verwenden und die Kosten im Rahmen der mietrechtlichen Nebenkostenabrechnung auf die Mieter umzulegen. Anders als beim Mieterstromzuschlag könnte hier statt eines niedrigen Fördersatzes die in der Regel höhere Förderung durch den Anspruch auf EEG-Umlageverringerung für Eigenstrom (sog. „EEG-Eigenstromprivileg“ nach §§ 61a ff. EEG) in Anspruch genommen werden. Insbesondere der Trend zu stromverbrauchenden Heizungs- und Klimasystemen (z. B. Wärmepumpen, Erdwärmekollektoren, Kälteklimatechnik etc.) wirkt im Zusammenspiel mit der EEG-Umlageentlastung als wirtschaftlicher Hebel, der die Investition in eine Solaranlage als Bestandteil eines regenerativen, modernen Wärmeversorgungssystems für Immobilieneigentümer hochattraktiv machen könnte – würde nicht das Mietrecht einige Hürden aufstellen:
Vermieter dürfen neben der Miete nur dann Betriebskosten als Nebenkosten vereinbaren, wenn und soweit dies mietvertraglich vereinbart ist (§ 556 BGB). Zwar ist die Vereinbarung einer Nebenkostenumlage als sogenannte „zweite Miete” weitverbreiteter Standard, doch darf der Vermieter nach den mietrechtlichen Vorgaben nur die in der Betriebskostenverordnung (BetrKV) aufgezählten Betriebskostenarten auf die Mieter umlegen. Insofern kommt es darauf an, ob auch regenerativer Allgemeinstrom von den verkehrsüblichen Mietvertragsklauseln zu Mietnebenkosten, die in der Regel auf die BetrKV verweisen, erfasst ist.
Allgemeinstrom bezeichnet in der Praxis den Strom, den die Mieter in den gemeinschaftlich genutzten Einrichtungen der Mietimmobilie verbrauchen. Darunter fällt z. B. der Strom für die Treppenhaus- und Außenbeleuchtung, der Betriebsstrom der Aufzugsanlagen sowie der Heizungsanlagen für Pumpen und Steuerung, Strom für Antennenanlagen, Wasserfilter- und Entwässerungspumpen, Müllkompressoren und Ähnliches. In der BetrKV findet sich indes der Begriff Allgemeinstrom nicht wieder. Immerhin sind typische Allgemeinstromverbräuche aber anderen Kategorien des Betriebskostenarten-Katalogs des § 2 BetrKV zuordenbar.
So wird der Betriebsstrom für Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen in § 2 Nr. 4 lit. a BetrKV ausdrücklich aufgezählt, aber auch andere Stromverbrauchsanlagen sind in weiteren Kategorien der BetrKV enthalten. Darüber hinaus lassen sich mit der Öffnungsklausel des § 2 Nr. 17 BetrKV auch untypische Stromverbrauchsanlagen erfassen. Problematisch ist allerdings, dass in einer Nebenkostenabrechnung die Kosten der unterschiedlichen Kategorien der BetrKV getrennt auszuweisen und daher auch die jeweiligen Stromverbräuche getrennt zu erfassen sind. Will nun ein Immobilieneigentümer den mit seiner PV-Dachanlage erzeugten Strom als Eigenstrom zum Betrieb seiner von der BetrKV erfassten Stromverbrauchsanlagen verwenden, muss er den Allgemeinstrom in die einzelnen Kategorien aufteilen.
Getrennte Erfassung bedeutet zunächst Messung der Teilstromverbräuche. Messung erfordert Investitionen in Messgeräte und bedeutet Erfassungs- und Abrechnungsaufwand, was mögliche wirtschaftliche Vorteile des PV-Allgemeinstroms wieder mindert. Immerhin ist mietnebenkostenrechtlich die Schätzung nach angemessenen pauschalen Ansätzen zulässig. Was angemessen ist, kann im Einzelfall allerdings umstritten sein. Ein angemessener pauschaler Ansatz gestaltet sich bei PV-Eigenstrom häufig schwierig, da in Zeiten witterungsbedingter Erzeugungslücken (z. B. nachts, im Winter) nicht der gesamte Stromverbrauch einer Betriebskostenart aus der PV-Anlage gedeckt werden kann, sondern Reservestrom aus dem Netz bezogen werden muss.
Insbesondere für den Anteil solaren Eigenverbrauchs gibt es deshalb wohl noch kaum allgemein anerkannte Werte, weil hier die Ermittlung von Pauschalen noch in den Kinderschuhen steckt. Insofern wird ein vorsichtiger Vermieter nicht das Risiko eingehen, seine rechtssichere Mietnebenkostenabrechnung mit einer zwar ökologisch und wirtschaftlich sinnvollen, aber mietnebenkostenrechtlich offenen Flanke zu versehen.
Zumindest für große Stromverbraucher wie z. B. die zentrale Heizungsanlage bleibt aber selbst nach Abzug des Mess- und Abrechnungsaufwands noch ein ausreichender wirtschaftlicher Anreiz zur Verwendung von PV-Eigenstrom. Unter Berücksichtigung der in der unterinstanzlichen Rechtsprechung bereits teilweise ausdrücklich anerkannten pauschalen Kostenansätze lässt sich die Deckung von Heizungsbetriebsstrom aus der Haus-PV-Anlage auch ohne zusätzliche Messtechnik einfach umsetzen.
Will der Vermieter die verbleibenden rechtlichen Risiken von Pauschalberechnungsansätzen weiter begrenzen und konkrete PV-Stromkosten ansetzen, bleibt die Frage: Was kostet der PV-Eigenstrom eigentlich? Da die Sonne unentgeltlich scheint, fallen für eine Solaranlage nur in geringem Umfang laufende Kosten des Betriebs (z. B. Wartungskosten) an. Zwar sind die Kosten für die Wartung einer Solaranlage als Wartungskosten der Heizung grundsätzlich umlagefähig; einer gesonderten Vereinbarung für die Umlage bedarf es deshalb unseres Erachtens nicht. Da es sich aber nur um einen sehr geringen Teil der Kosten einer Solaranlage handelt, kann die Umlagefähigkeit der Wartungskosten für Vermieter keinen ausreichenden Anreiz bieten, den Allgemeinstrombedarf aus der Solaranlage zu decken.
Aus Sicht eines PV-Anlagenbetreibers sind die Stromkosten im Wesentlichen aus den Investitionskosten, der technischen Nutzungsdauer und der für diesen Zeitraum prognostizierten Stromerzeugungsmenge zu ermitteln. Nach der gesetzlichen Definition der Betriebskosten (§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 1 Abs. 1 BetrKV) handelt es sich dabei aber nur um laufende Kosten des Gebrauchs, sodass die Investitionskosten typischerweise keine Betriebskosten im Sinne des Mietnebenkostenrechts sind. Die Weitergabe fiktiver Kosten ist nach der mietnebenkostenrechtlichen Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig.
Folglich stünde das Mietrecht einer Weitergabe von Kosten für den PV-Strom grundsätzlich entgegen, sodass ein Vermieter seine PV-Anlage nicht wirtschaftlich zur Deckung des Allgemeinstrombedarfs einsetzen könnte. Nachdem die Investitionskosten der PV-Anlage nicht ansetzbar sind und andere von der Betriebskostenverordnung anerkannte Kosten nicht anfallen, könnten Vermieter und Mieter einen alternativen Ansatz hypothetischer Kosten höchstens in bewusster Abweichung vom Gesetz vereinbaren. Eine von den gesetzlichen Vorgaben des Mietnebenkostenrechts zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist jedoch unwirksam (§ 556 Abs. 4 BGB). Im Umkehrschluss ist danach jedoch eine zum Vorteil des Mieters abweichende Vereinbarung zulässig. Damit stellt das Mietrecht zwar eine hohe Hürde für die PV-Allgemeinstromversorgung auf, die sich jedoch durch eine vertragliche Vereinbarung überwinden lässt, wenn diese für den Mieter lediglich vorteilhaft ist.
Ein Vermieter wird aber keinen Strom zu Konditionen liefern, die für ihn nachteilig sind. Folglich ist ein Kostenansatz zu ermitteln, der sowohl für Mieter als auch für Vermieter vorteilhaft ist. Aus Sicht des Vermieters als Betreiber einer Solaranlage ist die Einspeisevergütung nach dem EEG die wirtschaftliche Grundlage, die ihm die Deckung seiner Investitions- und Betriebskosten zuzüglich der Erwirtschaftung einer angemessenen Rendite ermöglichen soll. Insofern würde ein Anlagenbetreiber seinen Strom nur dann anderweitig liefern, wenn er dafür mindestens die EEG-Vergütung erhält. In der Betriebswirtschaft ist diese Betrachtungsweise als sogenannter „outputbezogener Opportunitätskostenansatz” anerkannt.
Umgekehrt sind aus Sicht eines Mieters, der die Stromverbrauchskosten zu erstatten hat, jene Kosten als Vergleichsgröße für die Vorteilhaftigkeit einer PV-Eigenstromversorgung zugrunde zu legen, die ihm durch den Bezug von Strom aus dem Netz der allgemeinen Versorgung entstehen (sog. „inputbezogener Opportunitätskostenansatz”). Da die marktüblichen Strompreise für Haushaltskunden weit über den EEG-Einspeisevergütungen für Solaranlagen liegen, führt eine Opportunitätskostenbetrachtung sowohl für Solaranlagen betreibende Vermieter als auch für Mieter zu einer Win-win-Situation.
Dabei erfüllt jeder Strompreis zwischen der EEG-Vergütung und dem Strombezugspreis aus dem Netz der allgemeinen Versorgung die rechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung der Vorteilhaftigkeit nach § 556 Abs. 4 BGB. Da zur Sicherung des Bedarfs in Zeiten witterungs- und tageszeitbedingter Erzeugungslücken (z. B. nachts) auch bei einer Eigenstromversorgung laufend Strom aus dem Netz bezogen werden muss, steht permanent eine objektive Vergleichsgröße zur Verfügung. Dabei ist für PV-Eigenstrom nur eine verringerte EEG-Umlage zu bezahlen (sog. „EEG-Eigenstromprivileg” nach §§ 61a ff. EEG), sodass die um die EEG-Umlageverringerung reduzierten Fremdbezugskosten als angemessene und objektive Größe zur Ermittlung eines für Vermieter und Mieter gleichermaßen vorteilhaften Kostenansatzes zugrunde gelegt werden können.
Im Rahmen der gesetzlichen Regelungen zur Mieterstromförderung sieht andererseits § 42a Abs. 2 Satz 4 EnWG (Energiewirtschaftsgesetz) einen fiktiven Kostenansatz für PV-Eigenstrom vor. Dabei handelt es sich jedoch nur um einen Wertansatz für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von unwirksamen Mieterstromverträgen. Die Regelung soll eine Sanktionswirkung für den Vermieter entfalten, um ihn vom Abschluss unwirksamer Koppelverträge abzuhalten, und ist deshalb vorliegend weder anwendbar noch als Orientierungsmaßstab geeignet.
Nach der vorangehenden Betrachtung liegen objektive, für die Veränderung in langfristigen Mietverhältnissen hinreichend flexible Anknüpfungsgrößen vor, um eine rechtswirksame und im Sinne der gesetzlichen Vorgaben lediglich zugunsten des Mieters abweichende Vereinbarung zur Umlage für PV-Allgemeinstrom zu treffen.
Die Kosten des Betriebs einer Heizungsanlage unterliegen nicht allein der BetrKV, sondern auch den Vorgaben der Heizkostenverordnung (HeizkostenV). Für PV-Allgemeinstrom, der dem Betrieb von Heizungsanlagen (z. B. Pumpenstrom, Wärmepumpen etc.) dient, sind daher zusätzlich die Vorgaben der HeizkostenV zu beachten. Allerdings regelt die HeizkostenV nur die Verteilung der Kosten bei mehreren Nutzern einer Heizungs- oder Warmwasserbereitungsanlage und die Aufteilung zwischen Heizungs- und Warmwasserbereitungskosten. Insofern beinhaltet die HeizkostenV überwiegend Vorgaben zur Zulässigkeit von Kostenschlüsseln und zur Verteilungsmethodik. Doch auch hier ist der Betriebsstrom der Heizungsanlage grundsätzlich als Bestandteil der Heizungskosten anerkannt (§ 7 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV).
Gemäß § 9 HeizkostenV ist aber bei verbundenen Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen eine Trennung der Energiekosten in die für Warmwasser und Heizung benötigte Energie erforderlich. Die Aufteilung erfolgt dergestalt, dass von den Gesamtkosten die Kosten für die Herstellung des Warmwassers abgezogen und der Restbetrag als Heizkosten angesetzt wird. Wird zur Erwärmung des Warmwassers Solarthermie benutzt, ist dieser Energieanteil nach teilweise vertretener Auffassung zu § 9 Abs. 2 HeizkostenV als „kostenlose“ Energie herauszurechnen, damit sich keine zu niedrige Ermittlung der Heizkosten ergibt. Dies steht jedoch im Widerspruch zur Gesetzeshistorie, denn der Gesetzgeber hatte von einer Regelung zum Herausrechnen solar erzeugter Wärme bei der Novellierung des § 9 Abs. 1 HeizkostenV ausdrücklich abgesehen. Darüber hinaus beziehen sich die Befürworter eines Herausrechnens nur auf solarthermisch erzeugte Wärme. Ein Herausrechnen der unter Einsatz von Solarstrom erzeugten Wärme entbehrt dagegen jeder wirtschaftlichen Rechtfertigung.
Da § 2 HeizkostenV einen uneingeschränkten Vorrang des Gesetzes gegenüber vertraglichen Regelungen normiert, ist eine vertragliche Abweichung selbst bei Vorteilhaftigkeit für den Mieter nicht möglich. Aufgrund des 15-prozentigen Kürzungsrechts (§ 12 Abs. 1 HeizkostenV) verbleibt für einen umlagefähigen Einsatz von PV-Eigenstrom in verbundenen Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen ein Risiko. Bei der aktuellen Novellierung der HeizkostenV hat der Gesetzgeber die Chance auf eine Bereinigung dieser rechtlichen Hürde für die regenerative Mieterwärmeversorgung bislang verpasst.
Bei verbundenen Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen lassen sich die Hürden der Heizkostenverordnung für die Refinanzierung von Solarthermieanlagen deshalb nicht aus dem Weg räumen. Auch der Einsatz von Solarstrom bleibt mit einem rechtlichen Restrisiko verbunden. Bei einfacheren Versorgungskonzepten ist es dagegen unseres Erachtens noch vertretbar, dass die Vorgaben der Heizkostenverordnung der Verteilung der Kosten solaren Eigenstroms als Heizungsbetriebsstromkosten – unter Verwendung von pauschalen Kostenansätzen oder eines verbraucherbegünstigenden Opportunitätskostenansatzes (s. o.) – nicht entgegenstehen.
Nach alledem wundert es nicht, dass die Komplexität des Mietnebenkostenrechts viele Vermieter und Verwalter von Wohnungseigentümergemeinschaften von der Investition in PV-Hausanlagen zur Deckung des Allgemeinstrombedarfs abgehalten hat. Die vertragsgestalterische Kunst besteht nun darin, die komplexe Rechtslage in einer einfachen Umlageklausel in Mietverträgen, Teilungserklärungen oder Gemeinschaftsordnungen umzusetzen. Danach kann die mietnebenkostenrechtliche Umlage von solarem Allgemeinstrom ganz einfach aussehen. Und wie immer in der Vertragspraxis gilt: Es muss eine unternehmerische Abwägung zwischen einfacher, praxisnaher Klauselgestaltung und Absicherung aller rechtlichen Risiken erfolgen. Wer neue Wege der Mieterstromversorgung in Gestalt der mietnebenkostenrechtlichen Allgemeinstromdeckung und Kostenumlage geht, wird deshalb immer auch ein rechtliches Restrisiko tragen. Aber dies hat Solarpioniere schon immer ausgezeichnet. Und gute Ideen haben sich langfristig immer durchgesetzt.
Aufgrund der Win-win-Situation für Vermieter und Mieter, der energiewirtschaftlichen und netztechnischen Vorteile von Eigenbedarfsdeckungskonzepten und der umweltpolitischen Notwendigkeit des Solarausbaus kann der solare Allgemeinstrom als eine solche gute Idee gelten.
Rödl & Partner berät regelmäßig Mandanten zum Mietnebenkostenrecht, zur Formulierung von Solar-Allgemeinstromklauseln und bei der Entwicklung von PV-Projekten.
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Joachim Held
Rechtsanwalt, Mag. rer. publ.
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