Vergaberechtsfreie Inhouse-Geschäfte nach neuem Recht

veröffentlicht am 4. April 2016

Die Ausschreibungsfreiheit sogenannter Inhouse-Geschäfte ist seit Langem in der Rechtsprechung anerkannt. Die von den Gerichten, insbesondere dem Europäischen Gerichtshof (EuGH), entwickelten Voraussetzungen für ein vergaberechtsfreies Inhouse- Geschäft wurden nunmehr im Rahmen der Umsetzung der europäischen Richtlinie 2014/24/EU erstmals in deutsches Recht aufgenommen. Die gesetzliche Regelung in § 108 GWB n.F. (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen neue Fassung) orientiert sich stark an den vom EuGH geprägten Anforderungen, weicht aber dennoch in einigen elementaren Punkten davon ab.

EuGH stärkt öffentliche Gewalt

§ 108 Abs. 1 GWB n.F. beschreibt zunächst den „Normalfall” des Inhouse-Geschäfts. Die vergaberechtsfreie Beauftragung einer juristischen Person durch einen öffentlichen Auftraggeber ist möglich, wenn

der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt,
mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde, und
an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.

So kann etwa – wie schon bislang nach der Rechtsprechung – eine Stadt ihre 100-prozentige Tochtergesellschaft mit der Erbringung von Dienstleistungen ohne Einhaltung des Vergaberechts direkt beauftragen, sofern die Tochtergesellschaft im Wesentlichen für die Stadt tätig ist:

Tätigkeiten des Auftragnehmers

Der EuGH ging in seinen Inhouse-Entscheidungen davon aus, dass eine vergaberechtsfreie Beauftragung schon dann ausgeschlossen ist, wenn der potenzielle Auftragnehmer mehr als 10 Prozent seiner Tätigkeiten für Dritte, d.h. nicht für den öffentlichen Auftraggeber erbringt. Demgegenüber sind die Vorschriften des Vergaberechts gem. § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB n.F. künftig erst dann zu beachten, wenn der Auftragnehmer weniger als 80 Prozent seiner Tätigkeiten für den öffentlichen Auftraggeber, bzw. mehr als 20 Prozent für Dritte erbringt. Somit fallen jetzt mehr Sachverhalte in den Anwendungsbereich der Inhouse-Geschäfte als früher.

Klar ist nun auch, dass der Umsatz ein geeignetes Kriterium ist, um die Tätigkeitsbereiche des Auftragnehmers zu bestimmen bzw. voneinander abzugrenzen, vgl. § 108 Abs. 7 Satz 1 GWB n.F. Bislang hatte der EuGH auf alle „qualitativen und quantitativen Umstände des Einzelfalles” abgestellt. Neben dem Umsatz kommen auch andere tätigkeitsgestützte Werte in Betracht, wie beispielsweise die Kosten, § 108 Abs. 7 Satz 2 GWB n.F., oder Arbeitszeitanteile, sofern diese dokumentiert sind.

Leider trifft das Gesetz keine eindeutige Aussage dazu, welche Umsätze für das Erreichen der 80-Prozent-Hürde im Einzelnen Berücksichtigung finden dürfen. § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB n.F. besagt lediglich, dass die Tätigkeiten des Auftragnehmers der „Ausführung von Aufgaben dienen” müssen, mit denen er von dem öffentlichen Auftraggeber „betraut wurde”. Fraglich bleibt insbesondere, in welchem Umfang Umsätze mit Dritten berücksichtigt werden dürfen, wie beispielsweise die mit Haushalts- und Gewerbekunden im Bereich der Strom- oder Trinkwasserversorgung erwirtschafteten Umsätze eines zu 100 Prozent in kommunaler Hand liegenden Stadtwerkes. Zwar dürfte die hierzu ergangene strenge Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes Hamburg keine Stütze mehr in dem neuen Gesetzeswortlaut finden. Danach durften praktisch keinerlei Drittumsätze berücksichtigt werden. Wo genau aber die Grenze inhouse-schädlicher Drittumsätze zu ziehen ist, bleibt weiterhin offen.

„Umgekehrte” Inhouse-Vergaben und Inhouse-Geschäfte zwischen Schwestergesellschaften

Die Frage, ob eine vergaberechtsfreie Beauftragung möglich ist, stellt sich gleichermaßen, wenn nicht die Tochter- von der Muttergesellschaft, sondern – im „umgekehrten” Wege – die Mutter- von der Tochtergesellschaft beauftragt werden soll:
Gleiches gilt für die Beauftragung zwischen Schwestergesellschaften mit derselben Muttergesellschaft:

Die oben beschriebenen Konstellationen wurden von der Rechtsprechung bislang noch nicht entschieden. § 108 Abs. 3 GWB n.F. regelt nun ausdrücklich, dass auch in solchen Fällen kein Vergaberecht eingehalten werden muss. Leider ist die Formulierung des Gesetzes an dieser Stelle etwas unglücklich geraten, sodass Unsicherheiten hinsichtlich der konkreten Voraussetzungen für die Ausschreibungsfreiheit entstehen. So bleibt beispielsweise unklar, auf welches Unternehmen bei der „umgekehrten” Inhouse-Vergabe hinsichtlich des Umsatzes/der wesentlichen Tätigkeit abzustellen ist: Muss die (beauftragende) Tochter – wie bei der „normalen” Inhouse-Vergabe – für die (beauftragte) Mutter zu mehr als 80 Prozent tätig sein? Oder wird auch diese Voraussetzung „umgedreht”, sodass nun die Muttergesellschaft mindestens 80 Prozent ihrer Umsätze mit der Tochtergesellschaft erwirtschaften muss? Vertretbar scheinen beide Möglichkeiten, der Gesetzeswortlaut steht weder dem einen noch dem anderen Verständnis entgegen. Die kommunale Praxis wird vermutlich den ersten Weg favorisieren. Denn das Mutterunternehmen wird nur selten überwiegend für sein Tochterunternehmen tätig sein, sodass die zweite Variante regelmäßig zu einer Ausschreibungspflicht führen würde.

Keine direkte private Kapitalbeteiligung am Auftragnehmer

Nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 GWB n.F. darf an der zu beauftragenden Gesellschaft grundsätzlich keine direkte private Kapitalbeteiligung bestehen, andernfalls ist ein Inhouse-Geschäft nicht möglich:
Der Wortlaut, der ausdrücklich auf eine „direkte” Beteiligung Privater abstellt, lässt den Rückschluss zu, dass eine „indirekte” private Kapitalbeteiligung für die vergaberechtsfreie Beauftragung unschädlich ist. Freilich ist damit die Frage, was als „indirekte” Beteiligung gilt, noch nicht beantwortet. So wird beispielsweise in Fällen stiller Beteiligungen auf deren konkrete Ausgestaltung abzustellen sein. Ist ein privater Investor lediglich mittelbar, d.h. beispielsweise an der Mutter des potenziellen Auftragnehmers beteiligt, dürfte dies nach der neuen Regelung einem Inhouse-Geschäft nicht entgegenstehen:

Selbst eine direkte private Kapitalbeteiligung am Auftragnehmer ist dann unschädlich, wenn sie eine solche nicht beherrschender Form bzw. ohne Sperrminorität ist, gesetzlich vorgeschrieben ist und keinen maßgeblichen Einfluss auf den Auftragnehmer vermittelt, § 108 Abs. 1 Nr. 3 GWB n.F. Die Anwendungsfälle für solche ausnahmsweise zulässigen Privatbeteiligungen dürften sich allerdings stark in Grenzen halten, da derartige Zwangsmitgliedschaften (so z.B. für Trinkwasserversorger in Nordrhein- Westfalen) eher die Ausnahme bilden.