Die Immobilientransaktion in Form von „Share Deals” als „Forward Deal”

Immobilientransaktionen werden derzeit häufig als sogenannte „Forward Deal” abgeschlossen. Darunter versteht man einen Ankauf einer durch den Verkäufer schlüsselfertig und auf seine Kosten zu errichtenden Immobilie. Dadurch wird für den Erwerber eine frühzeitige Sicherung der Immobilie ermöglicht, während der Verkäufer sicher sein kann, nach Fertigstellung direkt einen Abnehmer zu haben und freiwerdende Mittel zu verplanen. Im Folgenden werden einige Gestaltungsvorteile dieser Art der Transaktion beleuchtet.

Zumeist wird für diese Gestaltung ein „Share Deal” gewählt. Warum?

Zunächst gelingt es durch diese Gestaltungsmöglichkeit Kostenrisiken für den Käufer zu minimieren und Restrisiken kalkulierbar zu machen. Dies erfolgt durch eine Risikoabgrenzung auf einen durch die Parteien festgelegten Stichtag. Erst mit Eintritt bestimmter, mit der „schlüsselfertigen Errichtung” zusammenhängender Ereignisse (zum Beispiel Bezugsfertigkeit, Mietzahlungen, Abarbeitung von Restmängeln) tritt die Fälligkeit des Kaufpreises ein. Bis zu diesem Zeitpunkt liegen das Risiko der zufälligen Verschlechterung, des zufälligen Untergangs sowie alle Bauherren- und Projektentwicklungsrisiken beim Verkäufer bzw. sind durch den Verkäufer abzuwickeln. Diese Verteilung ist auch sachgerecht – der Verkäufer verfügt über größte Sachnähe und ist im Gegensatz zum klassischen Finanzinvestor der Bauexperte.

Durch „Forward Deals” können gleichzeitig vorteilhafte Gestaltungsvarianten in Bezug auf Beteiligungsstrukturen an dem Objekt geschaffen werden. So kann der Veräußerer weiter an das Objekt und dessen Ertrag gebunden und dem Erwerber das „Know-How” des Herstellers erhalten werden. Für beide ein vielleicht reizvoller Weg. Zudem lassen sich als Nebeneffekt Steuerstrukturierungen verwirklichen, zum Beispiel können grunderwerbsteuerliche Belastungen optimiert werden.

Als weiterer Vorteil erlaubt der „Forward Deal” dem Käufer den Zugriff auf eine bestehende „Gewährleistungslandschaft”. Im Gegensatz zu einem „Share Deal” findet im Rahmen eines sogenannten „Asset Deals” (Einzelrechtsnachfolge) mit Ausnahme von Mietverträgen kein gesetzlicher Vertragsübergang statt. Anders als beim „Share Deal”: Hier bleibt grundsätzlich alles wie es ist, das heißt alle Verträge der Projektgesellschaft bleiben von einem Anteilsübergang unberührt. Natürlich muss in einer Due Diligence die Vertragslandschaft auf Kündigungsmöglichkeiten Dritter bezüglich dieser Verträge hin untersucht werden (sogenannte „Change of Control”-Klausel). Eine aktive Zustimmung der Vertragspartner wie beim „Asset Deal” ist dagegen nicht nötig.

Schließlich erfolgt die wirtschaftliche Abgrenzung bei „Share Deals” meist über eine Bilanz auf den Stichtag. Dies stellt sicher, dass der Wert der Gesellschaft zum Stichtag mit hoher Richtigkeitswahrscheinlichkeit abgebildet wird. Nach den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Buchführung (GoB) im Sinne des § 238 HGB, insbesondere dem Vollständigkeitsgrundsatz, §§ 239 Abs. 2, 246 Abs. 1 HGB sind auch Risiken in der Bilanz zu erfassen, die in der Buchführung noch keinen Niederschlag gefunden haben. Sogenannte Rückstellungen - beispielsweise für künftige Verbindlichkeiten - sichern somit die korrekte Wertabbildung auch des Objektes verlässlich ab. So zahlt man nur das, was man bekommt. Für den Verkäufer werden dadurch Doppelbelastungen, zum Beispiel durch mangelnde Regressmöglichkeiten bei Dritten bei gleichzeitiger Inanspruchnahme durch den Erwerber, ausgeschlossen.

Als Fazit lässt sich somit festhalten, dass trotz der höheren Komplexität eines „Share Deals” dieser bei Forward Transaktionen die meist bessere Alternative darstellt. Dies begründet sich vor allem damit, dass der Kaufpreis realitätsnah abgebildet werden kann und die verbleibenden Risiken über gesellschaftsrechtliche Mechanismen besser beherrschbar sind.

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- Fonds-Brief Dezember 2014

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Harald Reitze, LL.M.

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