Schlussanträge Generalanwalt zur Vorlage des OLG Düsseldorf an den EuGH

Der Generalanwalt kommt zu dem Ergebnis, dass eine Direktvergabe an den internen Betreiber nach VO 1370 ohne Dienstleistungskonzession möglich ist. Für die rechtliche Begründung merkt er an, dass sich aus den „unterschiedlichen Auffassungen der deutschen [Ober-]Gerichte“ ergebe, dass die „Lösung des Problems nicht auf der Hand“ liege. Zentral für die Abwägung des Generalanwaltes ist dabei das Spezialitätsverhältnis der Regelung des Art. 5 Abs. 2 VO 1370 gegenüber der allgemeinen In-House-Vergabe. Demnach sei auf ÖPNV-Leistungen an einen internen Betreiber ausschließlich der Art. 5 Abs. 2 VO 1370 anzuwenden.

Hinsichtlich der Ausübung der Kontrolle über einen internen Betreiber, wie über eine eigene Dienststelle bei Abgabe der Tarifsetzungsbefugnis an einen Verkehrsverbund sei bereits auf abstrakter Ebene nicht erkennbar, weshalb die Zuweisung die Kontrolle beeinträchtigen soll. Zwar sei es grundsätzlich möglich, dass Verkehrsverbünden so weitgehend die Befugnisse der zuständigen Behörde übertragen werden, dass diese keine Kontrolle mehr über den internen Betreiber ausübt. Aber die auf die Tarifbefugnisse beschränkte Vorlagefrage impliziere keinen so weitgehenden Kontrollverlust.

Weiterhin sieht der Generalanwalt das Territoritätsprinzip nicht dadurch verletzt, wenn ein interner Betreiber für eine Gruppe von Behörden in dem örtlichen Zuständigkeitsbereich jeder einzelnen zuständigen Behörde tätig sei. Auf der Grundlage von Altbetrauungen seien sogar mit Blick auf die Übergangsregelung des Art. 8 Abs. 3 VO 1370 Tätigkeiten außerhalb der des Zuständigkeitsgebietes der beauftragenden Behörde denkbar.

Ferner ist der Generalanwalt der Auffassung, dass die Voraussetzungen der Direktvergabe an einen internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 VO1370 erst im Zeitpunkt dieser Direktvergabe gegeben sein müssen (andere Auffassung: Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt, Beschluss vom 23.02.2017 – 69d-VK-33/2016). Auch könne der interne Betreiber die Erbringung von Verkehrsdienstleistungen gegenüber einer örtlich zuständigen Behörden durch ein 100 prozentige Tochter ausführen lassen.

Die Entscheidung des EuGH in den Vorabentscheidungsverfahren des OLG Düsseldorf wird gespannt erwartet. Schlussanträge der Generalanwälte geben eine erste Tendenz, denn üblicherweise ist davon auszugehen, dass der EuGH sich im Wesentlichen ihren Einschätzungen anschließt.

Allerdings hat der Generalanwalt an verschiedenen Stellen des Schlussantrages das „Gewicht der Gegenargumente” anerkannt, auf eine unklare Formulierung der Vorlagefragen hingewiesen und Einzelfragen als möglicherweise hypothetisch eingestuft. Es könnte durchaus sein, dass der EuGH insofern zu anderen Bewertungen der Sach- und Rechtslage kommen könnte.