Kammergericht Berlin urteilt zu unzulässiger Mischkalkulation

veröffentlicht am 6. September 2012

Angebote, die auf einer unzulässigen Mischkalkulation basieren, sind auszuschließen (vgl. etwa § 16 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe c in Verbindung mit § 13 Absatz 1 Nummer 3 VOB/A). Nach dem Bundesgerichtshof sind hierunter Angebote zu verstehen, bei denen durch „Abpreisen” bestimmter ausgeschriebener Leistungen und „Aufpreisen” anderer angebotener Leistungspositionen Preise benannt werden, welche die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch richtig wiedergeben. Das Kammergericht Berlin (14.8.2012 – Az.: Verg 8/12) hat die bundesrichterliche Rechtsprechung zum Vorliegen einer rechtswidrigen Mischkalkulation jüngst wie folgt präzisiert:

• Der Bieter muss in seinem Angebot einen bestimmten Positionspreis niedriger angeben als dies nach seiner internen Kalkulation, d.h. der Summe aus im Wesentlichen den mutmaßlichen positionsbezogenen Kosten und dem angestreb ten positionsbezogenen Gewinn des Bieters, angemessen wäre.
• Der Bieter gibt weiter einen anderen Positionspreis höher an, als dies nach seiner internen Kalkulation angemessen wäre.
• Die Auf- und Abpreisung steht ferner in einem von dem Bieter beabsichtigten kausalen Zusammenhang.
  

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis sind:

• Die objektive Beweislast für das Vorliegen der o.g. Voraussetzungen einer unzulässigen Mischkalkulation trägt im Ausgangspunkt der öffentliche Auftraggeber.
• Der öffentliche Auftraggeber kann im Verdachtsfalle dem Bieter jedoch aufgeben, seine Kalkulation darzulegen bzw. den Hintergrund der Auf- und Abpreisung näher zu erläutern.
• Bei einem Bieterausschluss wegen unzulässiger Mischkalkulation ist Vorsicht geboten, weil das Vorliegen der o.g. Voraussetzungen im konkreten Fall in der Regel nicht allein anhand objektiver Kriterien festzustellen ist, sondern jedenfalls zu einem erheblichen Teil nur anhand der subjektiven Einschätzungen des Bieters.