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veröffentlicht am 1. Juli 2019
Die Landeskartellbehörde Nordrhein-Westfalen (LKB NRW) veröffentlichte jüngst die Neufassung ihrer als „Häufig gestellte Fragen zu dem Verfahren, dem Abschluss und der Freistellung von Wasserkonzessionsverträgen” bezeichneten Hinweise zur Vergabe und zu Inhalten von Wasserkonzessionsverträgen.1 Zwar richten sich diese Hinweise naturgemäß nur an Kommunen und Wasserversorger in NRW. Da ihre insbesondere kartell- und preisrechtlichen Grundlagen aber bundesweit gleich sind, bieten sie auch im übrigen Bundesgebiet wertvolle Orientierungshilfen.
Wasserkonzessionsverträge werden häufig auf Generationendauer geschlossen, Laufzeiten von 30 Jahren sind jedenfalls nicht unüblich. Aber auch diese Zeitspannen sind endlich. Und so stehen – mit dem näher rückenden Laufzeitende konfrontiert – Kommunen und in den Kommunen tätige Wasserversorgungsunternehmen (WVU) immer wieder vor der Frage, ob der Wasserkonzessionsvertrag schlicht verlängert werden kann oder die Kommune den (Neu-)Abschluss auszuschreiben hat.
Während bei Konzessionsverträgen in den Bereichen Strom und Gas die Ausschreibungspflicht ausdrücklich gesetzlich bestimmt ist (§ 46 Abs. 1 S. 1 EnWG), bestehen für Wasserkonzessionsverträge keine entsprechenden bundesrechtlichen Bestimmungen. Vielmehr sind Konzessionen im Bereich Wasser ausdrücklich von der Anwendung des Konzessionsvergaberechts ausgenommen (§ 149 Nr. 9 GWB). Daraus auf die Ausschreibungsfreiheit für Abschluss bzw. Verlängerung eines Wasserkonzessionsvertrags zu schließen, wäre jedoch verfehlt. Denn für Wasserkonzessionsverträge folgt die grundsätzliche Ausschreibungspflicht aus EU-Primärrecht mit den darin enthaltenen Geboten der Transparenz, Diskriminierungsfreiheit und Gleichbehandlung und – wie das OLG Düsseldorf mit seinem Urteil vom 21. März 2018 bestätigte2 – aus dem (allgemeinem) deutschen Kartellrecht.
Eine als Ausnahme ausschreibungsfreie Konzessionsvergabe in der Form einer sog. Inhouse-Vergabe ist dadurch nicht generell ausgeschlossen.3 Dafür ist jedoch stets der Einzelfall zu prüfen und dies kommt von vornherein nur in Betracht, wenn das WVU-Beteiligungsunternehmen der konzessionsvergebenden Kommune ist und keinen privaten Anteilseigner hat.
Für Konzessionsabgaben in den Bereichen Strom und Gas gilt seit 1992 die dazu erlassene Konzessionsabgabenverordnung (KAV). Demgegenüber richten sich Zulässigkeit und Höhe der in Wasserkonzessionsverträgen zwischen Kommune und WVU für das Wegenutzungsrecht zu vereinbarenden Konzessionsabgabe nach der weiterhin geltenden Konzessionsabgabenanordnung vom 4. März 1941 (KAEAnO), der Ausführungsanordnung dazu vom 27. Februar 1943 (A/KAE) sowie den Durchführungsbestimmungen ebf. vom 27. Februar 1943 (D/KAE).
Die zulässige Höhe ist gestaffelt und hängt von der vom statistischen Landesamt amtlich fortgeschriebenen Einwohnerzahl der jeweiligen Gemeinde ab.4 Die Konzessionsabgabe ist nach § 2 KAEAnO für zum einen Tarif-, zum anderen Sondervertragskunden unterschiedlich zu ermitteln. Nach der LKB NRW sind deshalb Klauseln in einem Wasserkonzessionsvertrag, die für Zulässigkeit und Höhe der Konzessionsabgabe lediglich Verweisungen auf KAEAnO und D/KAE enthalten, kritisch zu sehen. Vielmehr sollte der ausdrückliche Wortlaut dieser Bestimmungen in den Wasserkonzessionsvertrag übernommen werden.
Ebenfalls anders zu Strom und Gas bestehen für Wasserkonzessionsverträge keine ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen zu einer Höchstlaufzeit (Strom und Gas § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG: höchstens 20 Jahre). So wie aus der Ausnahme vom Konzessionsvergaberecht nicht auf die Ausschreibungsfreiheit, kann auch hieraus nicht geschlussfolgert werden, dass Wasserkonzessionsverträge auf unbestimmte Zeit oder überlange Dauer abgeschlossen werden dürften. Denn auf überlange Dauer oder unbestimmte Zeit geschlossene Wasserkonzessionsverträge wären ebenso wettbewerbswidrig wie eine unterlassene Ausschreibung und verstießen gegen § 19 GWB, Art. 102 AEUV. Nach den Hinweisen in den „Häufig gestellte Fragen …” wird die LKB NRW (deshalb) nur noch Laufzeiten von höchstens 40 Jahren zulassen.
Der Abschluss eines Wasserkonzessionsvertrags ist bei der jeweiligen Landeskartellbehörde anzumelden, § 31a Abs. 1 GWB. Die Hinweise der „Häufig gestellte Fragen …” der LKB NRW erläutern dazu das „Wer”, „Wo” und „Wie” der Anmeldung und ihrer Kosten. Die Anmeldung ist nach § 31a GWB Wirksamkeitsvoraussetzung („bedürfen zu ihrer Wirksamkeit”) – das Ausbleiben der Anmeldung führt mithin zur Nichtigkeit des Wasserkonzessionsvertrags. Es empfiehlt sich damit, schon in den Wortlaut des Wasserkonzessionsvertrags aufzunehmen, welche der Vertragsparteien die Anmeldung übernimmt und welche hierfür die Kosten trägt.
Mit der regelmäßigen Ausschreibungspflicht, Zulässigkeit und Höhe der Konzessionsabgaben, der Laufzeit und Anmeldung sind wesentliche, aber nicht sämtliche in den „Häufig gestellte Fragen …” aufgegriffene Themen angesprochen. Schon damit sollte aber deutlich geworden sein, dass die LKB NRW wertvolle Hinweise ausführt, die von Kommunen ebenso wie WVU (mindestens in NRW) auch ernst genommen werden sollten. Denn ein gescheitertes Ausschreibungsverfahren oder ein nichtiger Vertrag wird zu Aufwendungen führen, die die bei von Anfang an zutreffender Handhabung weit übersteigen werden.
Stehen Sie vor der Frage, ob „Ihr” auslaufender Wasserkonzessionsvertrag für den Neu-Abschluss ausgeschrieben werden muss oder „vergabefrei” abgeschlossen werden kann? Unterstützung für ein bei Ihnen erforderliches Ausschreibungsverfahren wäre hilfreich? Zu Inhalten und Formulierung eines Wasserkonzessionsvertrags bestehen Unsicherheiten? Sprechen Sie uns an – wir sind da!
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1 https://www.wirtschaft.nrw/sites/default/files/asset/document/haeufig_gestellte_fragen_zu_wasserkonzessionsvertraegen2019.pdf2 OLG Düsseldorf, U. v. 21. März 2018, VI-2 U (Kart) 7/16.3 Ebda, Rz. 51.4 BFH, U. v. 31. Januar 2012, I R 1/11.
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Peter Lindt
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