Dauerdefizitäre Betriebe in der Verpachtung: Wie Kommunen steuerliche Fallstricke vermeiden und rechtssicher agieren können​

Mit dem genannten BMF-Schreiben wurde jedoch ein Paradigmenwechsel eingeleitet: Für die steuerliche Würdigung ist künftig allein die wirtschaftliche Gesamtbetrachtung entscheidend. Eine rein formale Trennung reicht nicht mehr aus, wenn faktisch keine tragfähige Entgeltlichkeit vorliegt.

Zur Umsetzung dieser Neuregelung wurde zunächst eine Übergangsfrist eingeräumt. Mit BMF-Schreiben vom 14.1.2025 wurde diese Frist nochmals verlängert. Die neuen Vorgaben sind nun spätestens ab dem 1.1.2027 verbindlich anzuwenden. Die Verlängerungsfrist knüpft an die zeitliche Anwendbarkeit des Regimes des § 2b des Umsatzsteuergesetzes (UStG) an. Voraussetzung ist allerdings, dass bei der betroffenen juristischen Person des öffentlichen Rechts (jPöR) § 2b UStG noch keine Anwendung findet und für den betreffenden Verpachtungs-BgA bereits bis zum 31.12.2024 von der Übergangsregelung Gebrauch gemacht wurde.

In der kommunalen Gestaltungspraxis werden regelmäßig – aus teils sehr unterschiedlichen Beweggründen – dauerhaft defizitäre Einrichtungen wie Hallen- und Freibäder oder andere Sportstätten an privatrechtlich organisierte Gesellschaften überlassen. Zur Begründung der Unternehmereigenschaft der jPöR wird mit der Betreibergesellschaft ein Pachtvertrag geschlossen, der auf Ebene der jPöR die Absicht der Einnahmenerzielung und damit das Vorliegen eines Verpachtungsbetriebs gewerblicher Art begründen soll.

Da jedoch sowohl die Betreibergesellschaft als auch die jPöR regelmäßig nicht in der Lage sind, den Betrieb der Einrichtung kostendeckend oder gar gewinnbringend zu führen, verpflichtet sich die jPöR in der Praxis häufig, die aus dem laufenden Betrieb entstehenden Verluste durch Zuschüsse auszugleichen.

Im Folgenden wird dargestellt, unter welchen Bedingungen es sich um einen steuerlich anzuerkennenden BgA der jPöR oder um eine steuerlich irrelevante hoheitliche Tätigkeit handelt.

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Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 10.12.2019 (Az. I R 58/17) entschieden, dass ein BgA nicht vorliegt, wenn der Betriebskostenzuschuss die vereinbarte Pacht erheblich übersteigt. In einem solchen Fall fehlt es an der erforderlichen Entgeltlichkeit des Pachtverhältnisses.

Diese Rechtsauffassung wurde durch das BMF mit Schreiben vom 15.12.2021 übernommen. Eine rein formale Trennung von Pacht und Zuschuss reicht künftig nicht mehr aus. Gleichzeitig wurde jedoch eine Übergangsregelung zur Anwendung eingeräumt, deren Frist – wie oben dargestellt – inzwischen nochmals 

verlängert wurde.

Ergänzend hat die Oberfinanzdirektion (OFD) Nordrhein-Westfalen mit Verfügung vom 4.3.2025 konkretisiert, welche typischen Zuschüsse oder Leistungen bei der Beurteilung der Entgeltlichkeit im Rahmen der Verpachtung kommunaler Einrichtungen zu berücksichtigen sind. Beispiele (insbesondere bei Bäderbetrieben) sind:

Mit dem BMF-Schreiben vom 15.12.2021 und der ergänzenden Verfügung der OFD Nordrhein-Westfalen vom 4.3.2025 wird die steuerliche Behandlung der Verpachtung dauerhaft defizitärer kommunaler Einrichtungen – wie Schwimmbäder, Sportstätten oder ÖPNV-Betriebe – grundlegend neu ausgerichtet. Im Fokus steht dabei die Frage, ob ein entgeltliches Pachtverhältnis vorliegt, das zur Begründung eines steuerlich relevanten Verpachtungsbetriebs gewerblicher Art führt.

Während bislang eine formale Trennung von Pachtzahlungen und Zuschüssen ausreichte, rückt künftig die wirtschaftliche Gesamtbetrachtung in den Mittelpunkt. Zuschüsse, die die Pacht deutlich übersteigen, können die Entgeltlichkeit und damit die steuerliche Anerkennung des BgAs gefährden – mit unmittelbaren Folgen für den steuerlichen Querverbund.

 

Die folgende Übersicht stellt die wesentlichen Unterschiede zwischen der bisherigen und der ab dem 1.1.2027 verbindlich geltenden Rechtslage kompakt gegenüber und zeigt, worauf Kommunen jetzt achten sollten:

 

Für betroffene Kommunen besteht dringender Handlungsbedarf. Zum einen sind die ertrag- und umsatzsteuerlichen Konsequenzen einer möglichen Nichtanerkennung des Verpachtungs-BgAs sorgfältig zu analysieren. Zum anderen sollten die bestehenden Vertragsverhältnisse zwischen Verpächter und Pächter kritisch überprüft werden. Denn häufig dienen diese Gestaltungen auch dem Ziel, die Ergebnisverrechnung im Rahmen des steuerlichen Querverbunds abzusichern.

Die geänderte Verwaltungsauffassung bringt erhebliche steuerliche Auswirkungen mit sich. Kommunen sollten daher zeitnah prüfen, ob ihre Pachtverhältnisse über dauerhaft defizitäre Einrichtungen – wie etwa Schwimmbäder oder den öffentlichen Personennahverkehr – unter die neuen Vorgaben fallen. Für betroffene Kommunen besteht u. a. für die folgenden Punkte akuter Handlungsbedarf:

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