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Nach der jüngeren OLG- und BGH-Rechtsprechung bedarf sowohl die Fernwärme- als auch Contractingversorgung von Mietwohnimmobilien einer regelmäßigen Überprüfung der Wirtschaftlichkeit und Neuausschreibung der Versorgungsverträge. Stadtwerke und (kommunale) Immobilienunternehmen sollten deshalb sowohl ihre Bestandsverträge einer kritischen Prüfung unterziehen als auch bei Neuvergaben effiziente Ausschreibungsdienstleistungen mit modernen und rechtssicheren Wärmebereitstellungs-, Contracting- oder Wärmelieferungsverträgen in Anspruch nehmen.
Bei der Wärmeversorgung ist rechtlich zwischen zwei unterschiedlichen Organisationsmodellen zu unterscheiden.
In Mietverhältnissen ist die Wärmeversorgung in der Regel eine Nebenpflicht des Vermieters. Für dieses mietrechtliche Organisationsmodell ist die Wärmeversorgung über die mietrechtlichen Regelungen zum Betriebskostenrecht (§§ 556 BGB ff. in Verbindung mit der Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BetrKostV) und deren spezialgesetzlichen Anforderungen zur Verteilung dieser Kosten in der Heizkostenverordnung (HeizKostV) geregelt. Dabei können Vermieter die Wärmeversorgungsanlagen in Eigenregie betreiben. Mit dem Trend zur Spezialisierung, den umweltpolitischen Vorgaben zur Verbesserung der Energieeffizienz im Wohngebäudesektor und der Liberalisierung des deutschen Energiemarktes hat sich jedoch in letzter Zeit ein eigener Dienstleistungssektor zum Betrieb von Mieterversorgungsanlagen entwickelt. Entsprechend kann ein Vermieter die Heizungsanlagen auch von einem Dienstleister betreiben lassen. Häufig wird diesem nicht nur der Betrieb, sondern auch die Finanzierung, Errichtung und Instandhaltung der Anlagen im Rahmen sog. „Contractingmodelle” übertragen. Dabei ist in rechtlicher Hinsicht der Bezug aus einer in der Immobilie befindlichen Wärmeerzeugungsanlage dem aus einem örtlichen Fernwärmeversorgungssystem gleichgestellt, sodass Vermieter sowohl die unjuristisch als Nahwärme bezeichnete Wärme von einem Contractingdienstleister als auch Fernwärme aus der öffentlichen Fernwärmeversorgung beziehen können. Prägend ist jedoch bei diesem Organisationsmodell, dass der Vermieter immer Weiterverteiler der Wärme bleibt und lediglich ein mietrechtliches Vertragsverhältnis zwischen Mieter und Letztverbraucher der Wärme und dem Vermieter besteht.
Mietrechtliche Wärmeversorgung
Im Unterschied zu der mietrechtlichen Versorgung können Contractingdienstleister und Fernwärmeversorger auch unmittelbare Lieferbeziehungen zu Mietern begründen (sog. „Direktbelieferung”). Grundsätzlich genügt ein Vermieter seinen mietrechtlichen Verpflichtungen durch Bereitstellung einer beheizbaren Wohnung. Er kann diese Pflicht auch dadurch erfüllen, dass er durch einen sog. „Wärmebereitstellungsvertrag” einen Dritten verpflichtet, die häuslichen Wärmeversorgungsanlagen zu betreiben und allen Mietern der Immobilie ein Angebot zur Wärmebelieferung zu unterbreiten. In der Fernwärmeversorgung werden häufig Rahmen-Wärmelieferverträge mit Immobilieneigentümern geschlossen, die die gleiche Funktion haben. In beiden Fällen unterliegt die Lieferbeziehung zwischen Wärmelieferant und Mieter nicht mehr den §§ 556 ff. BGB, sondern den für Wärmelieferverträgen maßgeblichen allgemeinen AGB- und vertragsrechtlichen Rahmenbedingungen und deren spezialgesetzlichen Modifikation durch die §§ 2 – 34 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV). Da Mieter teilweise (zu Unrecht) geltend machen, dass ein direktes vertragsrechtliches Wärmeversorgungsverhältnis sie benachteilige, sollte auf ein Direktversorgungsmodell in Immobilienkauf- und Mietverträgen vorsorglich ausdrücklich hingewiesen werden.
Nachdem die Ausschreibungspflicht im Bereich der Fernwärmeversorgung schon seit längerer Zeit anerkannt ist, hat das OLG Brandenburg nun in einer aktuellen Entscheidung (OLG Brandenburg, Urt. v. 29. August 2018 – 4 U 106/15) die Ausschreibungspflicht im Rahmen von mietrechtlichen Wärmeversorgungsmodellen auch auf die Versorgung durch Contractingunternehmen übertragen.
Grundlage für diese Rechtsprechung ist dabei das nach § 556 Abs. 3 2. Halbsatz BGB im Rahmen der mietrechtlichen Nebenkostenabrechnung zu beachtende sog. „Wirtschaftlichkeitsgebot”.
Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verpflichtet Vermieter, bei der Bewirtschaftung ihres Eigentums im Rahmen eines gewissen Ermessenspielraumes möglichst wirtschaftlich vorzugehen. Vermieter haben aufgrund der vertraglichen Nebenpflicht, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der von den Mietern zu tragenden Betriebskosten haben, ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis zu beachten. Das bedeutet, dass Vermieter nicht stets die günstigste Lösung wählen müssen. Unwirtschaftliche Versorgungsverträge begründen insbesondere dann keinen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, wenn sie bereits vor Beginn des Mietverhältnisses bestanden. Denn eine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme setzt das Bestehen eines mietvertraglichen Schuldverhältnisses voraus. Vermieter sind nicht dazu verpflichtet, ungünstige Verträge aus Rücksichtnahme aufheben zu lassen. Soweit der Mieter ein Mietverhältnis mit ungünstigen Bedingungen für die Nebenkosten eingeht, ist er weniger schutzwürdig, soweit er in seiner Entscheidung frei war. Insofern ist es auch in Bezug auf das Wirtschaftlichkeitsgebot zweckmäßig, in Mietverträgen das Versorgungsmodell und die aktuellen Bezugsbedingungen zu kommunizieren. In der Praxis der Immobilienentwicklung werden Bereitstellungs- und Rahmenwärmelieferverträge regelmäßig vor Errichtung und Vertrieb der Immobilien abgeschlossen. Insofern greift das Wirtschaftlichkeitsgebot in der Praxis der Contractingversorgung häufig nicht.
Nach dem Urteil des OLG Brandenburg können Vermieter das Ende der Erstlaufzeit des Wärmeliefervertrages abwarten, müssen dann aber die Möglichkeit, günstiger zu kontrahieren, durch Ausübung der ordentlichen Kündigungsrechte wahrnehmen. Diese Rechtsprechung wird eine weitere Motivation für die Vereinbarung möglichst langfristiger Contractingverträge sein. In der Rechtsprechung sind in Wärmelieferungsverträgen individuell vereinbarte Laufzeiten von 15 und 20 Jahren als zulässig angesehen worden, sodass nach wie vor auch teure Versorgungssysteme rechtlich zulässig sein können.
Weiterhin hat das OLG Brandenburg festgestellt, dass der Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht bereits darauf beruht, sich überhaupt für das Wärmecontracting und nicht für eine andere, für den Mieter günstigere Versorgungsart entschieden zu haben. Danach war vorliegend der Vermieter nicht zu einem Wechsel der Versorgungsart von der Nahwärme-Contracting- Versorgung zu einer günstigeren Fernwärmeversorgung verpflichtet. Insofern dürfte auch ein Vergleich zwischen unterschiedlichen Primärenergieträgersystemen (z. B. Erdgas, Heizöl, Holzpellet, Solar- und Umweltwärme etc.) irrelevant sein.
Nach Auffassung des OLG Brandenburg hatte der Vermieter aber dadurch gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen, dass er nicht nur einer automatischen Verlängerung der Wärmecontracting-Verträge nicht widersprochen hatte, sondern sogar neue Folgeverträge ohne eine Anpassung der Wärmeleistung oder Grundpreise abgeschlossen hatte. Dabei hat das OLG Brandenburg jedoch unberücksichtigt gelassen, dass der Vermieter bei einem typischen Contractingverhältnis in der Regel die – auch im Fall der Überdimensionierung zu großen – Erzeugungsanlagen gegen Zahlung eines Kaufpreises übernehmen muss und deshalb unter Umständen eine wirtschaftliche Zwangslage zum Abschluss eines Folgevertrags bestand. Jedenfalls konnte der Vermieter keine günstigeren Vergleichsangebote nachweisen, sodass er den Vorwurf eines Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht entkräften konnte.
Nach ständiger Rechtsprechung muss ein Vermieter zum Nachweis der Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots zumindest eine ausreichende Anzahl von Angeboten eingeholt haben, um sich einen Marktüberblick zu verschaffen. Eine (private) Ausschreibung ist zwar nicht erforderlich, jedoch aber die Einholung von mindestens 3 Angeboten. Angesichts der Komplexität des Energiedienstleistungsmarkts und der schwierigen Vergleichbarkeit unterschiedlicher Versorgungslösungen wird ein Vermieter durch die Vorgabe von Auswahlkriterien, eine gezielte Marktabfrage und einen strukturierten Vergleich technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Kriterien der Angebote in jedem Fall in ausreichendem Maße dem Wirtschaftlichkeitsgebot gerecht. Insofern wird die aktuelle Rechtsprechung des OLG Brandenburg insbesondere in Zusammenhang mit den aus den umweltpolitischen und gesetzgeberischen Vorgaben (z. B. des zukünftigen Gebäudeenergiegesetzes (GEG)) erforderlichen Modernisierungs- und Dekarbonisierungmaßnahmen bei der Gebäudeenergieversorgung verstärkt zu privaten Ausschreibungen oder zumindest strukturierten Beschaffungsprozessen im Contracting- und Fernwärmemarkt führen. Dies wird den Wettbewerb beleben und ist damit eine positive Entwicklung für die Innovationskraft, Wirtschaftlichkeit, Ökologie und den Verbraucherschutz in der Immobilienwärmebranche.
Einstieg und Ausbau der Geschäftsfelder Fernwärmeversorgung und Contractingdienstleistungen sind für Stadtwerke nach wie vor ein Gebot des zunehmenden Wettbewerbs- und Margendrucks im Energievertriebsmarkt. Dabei gilt es für kommunale Versorger Synergien aus der Zusammenarbeit mit kommunalen Immobilienbetreibern zu heben und den Markt der privaten Immobilienbetreiber zu erschließen.
Die aktuelle Hochpreisphase im Immobilienmarkt begünstigt für Immobilienunternehmen die Möglichkeiten für ein Outsourcing der oft lästigen mietrechtlichen Pflicht der Wärmeversorgung auf spezialisierte Dienstleister, die die Wärmeversorgung und -abrechnung in der Regel zuverlässiger und wirtschaftlicher betreiben können als überwiegend auf die Immobilienbewirtschaftung fokussierte Immobilienunternehmen. Hinzu kommt der häufig erhebliche Investitionsbedarf aus den klimapolitischen Vorgaben der Energieeinsparverordnung (EnEV) und Energieeffizienzauflagen aus Baufördermittelprogrammen.
Dabei ist das vergaberechtliche Inhouse-Privileg mietrechtlich irrelevant, sodass gerade in der Zusammenarbeit kommunaler Energieversorger mit Immobilienbetreibern – selbst bei einer Eigenbetriebsgestaltung – häufig noch erhebliche Risiken aus der Vergangenheit schlummern. Die Missachtung der aus dem mietrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot resultierenden Ausschreibungspflicht kann dann schnell viel Geld kosten und die ohnehin dünnen Margen im Wärmedienstleistungsgeschäft auffressen. Stadtwerke und Immobilienunternehmen sollten deshalb sowohl ihre Bestandsverträge einer kritischen Prüfung unterziehen als auch bei Neuvergaben effiziente Ausschreibungsdienstleistungen mit modernen und rechtssicheren Wärmebereitstellungs-, Contracting- oder Wärmelieferungsverträgen in Anspruch nehmen.
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Joachim Held
Rechtsanwalt, Mag. rer. publ.
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