Upstream-Sicherheit – Zulässigkeit sowie Risiken im deutschen und polnischen Recht

veröffentlicht am 12. Juni 2019
 
Bei Transaktions- und Konzernfinanzierungen sind Sicherheiten einer Tochtergesellschaft für Kredit­ver­bindlichkeiten der Muttergesellschaft (sog. „Upstream-Sicherheiten”) üblich. Eine solche Kon­stellation stellt – nicht nur in Deutschland – insbesondere die Geschäftsführung des Sicherungs­gebers mit Blick auf Kapitalerhaltungs­vorschriften vor haftungsrechtliche Risiken. Neben aktuellen Entwicklungen in Deutsch­land wollen wir eine polnische GmbH (sp. z o.o.) betrachten, die zugunsten ihrer deutschen Mutter Sicherheiten bestellt.
 

 

Bei Unternehmenskäufen kommt es in Sachen Gestaltung der Kaufpreisfinanzierung durchaus vor, dass die Zielgesellschaft selbst, oder andere Tochterunternehmen des Käufers, Sicherheiten für ein Darlehen ihrer Muttergesellschaft stellen. Ebenso verlangen Darlehensgeber bei Konzernfinanzierungen oft den Zugriff auf Vermögenswerte von Tochtergesellschaften – nicht selten auch im Ausland.

 

Upstream-Sicherheit in Deutschland

Werden solche „aufsteigenden Sicherheiten” oder Upstream-Sicherheiten gewährt, ist insbesondere für die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft Vorsicht geboten. Bereits bei der Bestellung durch eine GmbH könnten Kapitalerhaltungsvorschriften verletzt sein. Das Gesetz will verhindern, dass geschütztes Stammkapital der Gesellschaft an die Gesellschafter abfließt. Würde eine zugunsten des Gesellschafters gewährte Sicherheit verwertet werden, könnte aber genau der Fall eintreten. Eine solche Konstellation ist nicht nur gegeben, wenn
Vermögenswerte der Gesellschaft zugunsten ihres Gesellschafters beliehen werden, sondern auch, wenn das indirekt erfolgt, durch Stellung von Sicherheiten zugunsten der Schwestergesellschaft (sog. „Cross-Stream-Sicherheit”).

 

Dadurch würde die Tochtergesellschaft gegenüber der Muttergesellschaft einen Rückgewähranspruch erlangen, sollte die Sicherheit zugunsten der Muttergesellschaft verwertet werden. Das Gesetz erlaubt Upstream-Sicher­heiten, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Rückgewähranspruch werthaltig ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Zahlungsfähigkeit der Mutter zumindest eingeschränkt sein dürfte, wenn der Darlehens­geber auf Sicherheiten der Tochtergesellschaft zurückgreifen muss. In der Praxis stand daher länger schon die Frage im Mittelpunkt, auf welchen Zeitpunkt die Geschäftsführung der Tochter abstellen muss, wenn sie be­urteilen soll, ob ein Rückgewähranspruch werthaltig ist. Bisher wurde zum Schutz der Geschäftsführung empfohlen, auf den Termin der Verwertung abzustellen. Weil dann der Anspruch aber oftmals nicht mehr werthaltig wäre, hat es sich in der Praxis etabliert, vertraglich mit dem Darlehensgeber eine Beschränkung zu vereinbaren, dass auf die Sicherheit nur zugegriffen werden darf, soweit nicht Kapitalerhaltungsvorschriften verletzt werden (sog. „Limitation Language”). Eine solche Beschränkung mindert allerdings den Wert der Sicherheit für den Darlehensgeber.

 

Entscheidungen des BGH

Im Jahr 2017 ergingen gleich zwei wegweisende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, in denen das Gericht klargestellt hat, dass es für die Beurteilung der Werthaltigkeit auf den Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ankommt. Diese Entscheidung entlastet die Geschäftsführung aber nur eingeschränkt. Während Darlehensgeber die neue Rechtssprechung gerne zum Anlass nehmen, das Erfordernis einer Limitation Language zu hinter­fragen, bleibt für Geschäftsführer das Risiko, die Prüfung auch im Zeitpunkt der Bestellung nicht ausreichend gründlich vorge­nommen zu haben. Leider gibt der Bundesgerichtshof keine Antwort auf die Frage, welche Maßstäbe an die Prüfung im Einzelnen anzulegen sind. So wird man davon ausgehen müssen, dass die Geschäfts­führung auf Grundlage aktueller Zahlen zum Augenblick der Sicherheitenbestellung eine Prognose über die Zahlungsfähig­keit der Muttergesellschaft zu treffen hat. In vielen Fällen wird sich eine positive Entscheidung gut begründen lassen. Zum Risiko, dass die Prüfung nicht ausreichend vorgenommen wurde, kommt allerdings hinzu, dass die Geschäftsführung auch künftige Entwicklungen nicht außer Acht lassen darf.

 

 

 

 

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