Pensionszusagen an Gesell­schaf­ter-Geschäftsführer in der Due Diligence

veröffentlicht am 23. September 2020 | Lesedauer ca. 3 Minuten

Das Vergütungspaket von Gesellschafter-Geschäftsführern beinhaltet regelmäßig auch eine Pensionszusage zum Ausgleich fehlender oder unzureichender Versorgung durch die gesetzliche Rentenversicherung. Ist die Pensionsverpflichtung nicht ausreichend finanziert, belastet sie nicht nur die Bilanz, sondern nach Eintritt des Versorgungs­falles die Liquidität und schmiedet so auch nach der Transaktion ein Band zwischen Verkäufer und Käufer, das zumeist beiderseits nicht mehr gewünscht ist.

Aufgabe der Due Diligence muss daher neben der (steuer-)rechtlichen Identifizierung von Risiken aus der Pensionszusage und mit ihr verbundenen Rechtsgeschäften, wie dem Abschluss einer Rückdeckungsversiche­rung oder der Verpfändung der daraus resultierenden Rechte an den Geschäftsführer, v.a. auch eine Prüfung der Kongruenz zwischen Verpflichtung und Finanzierung sowie der Bilanzierung sein.

Legal/Tax Due Diligence

Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegen in Abhängigkeit vom gesellschaftsrechtlichen Einfluss durch die Beteiligung am Unternehmen unterschiedlichen rechtlichen Regelungsrahmen.

So ist für Gesellschafter-Geschäftsführer, deren Beteiligung und Stimmrecht eine Schwelle von 10 Prozent nicht erreicht, der Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes (BetrAVG) eröffnet. Im Sinne des BetrAVG sind sie also Arbeitnehmer bzw. sog. arbeitnehmerähnliche Personen mit der Folge, dass die entsprechenden arbeitnehmerschützenden Vorschriften und die dazu ergangene Rechtsprechung auf die Pensionszusage anzuwenden sind. Die Due Diligence hat sich insoweit am BetrAVG auszurichten.

Übersteigt die Beteiligung bzw. das Stimmrecht die genannte Schwelle, ohne jedoch eine Mehrheit zu erreichen, verbleibt es grundsätzlich bei der arbeitnehmerähnlichen Stellung, wobei eine Beteiligung von exakt 50 Prozent besonders zu würdigen ist. Anders kann das zu beurteilen sein, wenn weitere Gesellschafter Geschäftsführer sind und so gemeinsam eine Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung herbei­geführt werden kann. Liegen gleichgerichtete Interessen der Geschäftsführer vor, kann die unternehme­rische Leitungsmacht gegen die Anwendung des BetrAVG sprechen.

Verfügt ein Gesellschafter-Geschäftsführer über eine Beteiligungs- und/oder Stimmrechtsmehrheit, ist das BetrAVG für ihn nicht anwendbar. Wie in den Fällen der gemeinsamen Stimmrechtsmehrheit (siehe oben) sind Gesellschaft und Geschäftsführer in der Gestaltung der Pensionszusage rechtlich betrachtet frei. Allerdings hat das Steuerrecht in sehr differenzierter Weise „Leitplanken” aufgestellt, innerhalb derer die Pensionszusage einem Fremdvergleich standhält und damit die Verpflichtung in der Steuerbilanz als Pensionsrückstellung ausgewiesen werden darf. Abweichungen davon können die Pensionszusage als steuerlich nicht ernst gemeint qualifizieren und damit zur ertragswirksamen Auflösung der Pensionsrückstellung führen. Weniger drastisch und doch im Einzelfall ungewünscht können verdeckte Einlagen bzw. Gewinnausschüttungen sein, die aus Anpassungen von zunächst steuerlich akzeptierten Pensionszusagen resultieren.

Financial Due Diligence

Die in den Bilanzen ausgewiesenen Pensionsrückstellungen dürfen bei der Frage, ob eine kongruente Rückdeckung vorliegt, allenfalls Ausgangspunkt der Überlegung sein, sind sie doch aufgrund bilanzrechtlicher Vorgaben i.d.R. deutlich zu niedrig. Die Kosten für eine externe Finanzierung, etwa über einen Pensionsfonds, übersteigen zumeist die Pensionsrückstellung, auch der der Handelsbilanz, deutlich.

Dem Wert der Pensionsverpflichtung ist der Wert des Rückdeckungsvermögens, der sog. „plan assets”, gegenüberzustellen, wobei im ersten Schritt die Kongruenz der Finanzierung zu prüfen ist. Dem Unternehmen ist bspw. wenig gedient, wenn die Pensionszusage eine Altersrente vorsieht, während die Rückdeckungsver­sicherung eine Einmalzahlung leisten wird. Selbst wenn in den Fällen bilanziell der Wert der Rück­deckungs­versicherung der Höhe der Pensionsrückstellung entspricht und damit formal Kongruenz besteht, ist die Finanzierung nicht zwingend gesichert: Während die Rente bis zum Tod nicht nur regelmäßig zu bezahlen, sondern entsprechend der Pensionszusage auch zu erhöhen ist, kann der Einmalbetrag gegenwärtig aufgrund der Zinssituation bei einer Wiederanlage unter Berücksichtigung der Abschlusskosten usw. häufig allenfalls nominal erhalten werden. Ungeachtet dessen trägt das Unternehmen in den Fällen das Langlebigkeitsrisiko selbst, da der Einmalbetrag eines Tages aufgezehrt sein wird.

Fazit

An dieser Stelle können freilich nur einzelne Prüfungspunkte ansatzweise skizziert werden. Allerdings rentiert eine tiefere Auseinandersetzung mit Pensionsverpflichtungen sowohl in der Käufer- als auch in der Verkäufer-Due Diligence. Während dem Käufer daran gelegen sein muss, langfristig wirkende Risiken frühzeitig zu erkennen und idealerweise noch vor dem Kauf beseitigt zu bekommen, geht es für den Verkäufer um nicht weniger, als seine Altersversorgung. Mögen handwerkliche Unebenheiten unter Inkaufnahme steuerlicher Probleme zumindest rechtlich noch korrigierbar sein, solange der Verkäufer noch Gesellschafter ist, hängt er nach dem Verkauf vom guten Willen des Käufers ab.